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【题目】后藏农区村落婚姻纠纷处理机制研究
【引言】习惯法下后藏农区婚姻纠纷化解分析引言
【第一章】后藏地区婚姻习惯法概述
【第二章】后藏地区农民婚姻纠纷解决的现状
【第三章】后藏农民婚姻纠纷解决的困境及前景
【第四章】藏区独特的婚姻习惯法及对策建议
【结论/参考文献】后藏农区婚姻纠纷解决制度构建结论与参考文献
第一章 后藏地区婚姻习惯法概述
一、后藏地区概况
（一）有关藏族的几个概念
讨论藏族的历史文化，必须分清几个常用概念：藏语“????”一词对应英文Tibet,在不同语境中包含不同的内容：在民族称谓上对应于“藏族”;在地域称谓上，有时泛指整个藏族地区，有时则对应“西藏”.泛指的整个藏族地区即“藏区”,是根据我国宪法和《民族区域自治法》建立的藏族自治地方，包括西藏自治区，青海省的六个藏族自治州（海北、黄南、海南、果洛、玉树、海西等）、甘肃省的甘南藏族自治州和天祝藏族自治县、四川省的阿坝羌族藏族自治州、甘孜藏族自治州和木里藏族自治县，云南省迪庆藏族自治州等共十个自治州和两个自治县。
至于“西藏”一词，最早出现于《清实录》，现在是对中华人民共和国西藏自治区的简称。其管辖范围为首府拉萨市和日喀则市①，以及林芝、山南、昌都、那曲、阿里五个自治区，共 74 个县 690 个乡镇。经过长时期的历史发展，习惯上，以拉萨为中心向西辐射的高原叫做卫藏，是藏区政治、宗教、经济、文化的中心。卫藏又分为三块：拉萨、山南地区为“前藏”,整个藏北高原为“阿里”,日喀则市所辖地区则为“后藏”--即本文所重点讨论的地区。
（二）地理与人文环境
位于喜马拉雅山北麓、雅鲁藏布江南岸，西衔阿里地区、北靠那曲、东邻拉萨与山南地区，外与尼泊尔、不丹等国接壤、平均海拔超过 4000 米的这片平原被统称为“后藏”-- 公元七世纪初，吐蕃王松赞干布统一西藏高原上的各部落，正式建立了吐蕃王朝，并按照地理自然分布状况把所辖中部地域划分为“卫、藏”两大部分，因“藏”区地处雅鲁藏布江上游，故有“后藏”之说。在历史上，自公元 17 世纪蒙古和硕部的贵族首领固始汗应五世达赖洛桑嘉措和四世班禅罗桑曲结之请派兵攻灭了藏巴汗政权后，后藏成为历代班禅的领地，形成了区别于西藏其他地区的较独特的“后藏文化”.而桑珠孜区（即原来的日喀则市）作为后藏的政治、经济和文化中心，从古至今就是后藏重镇。随着历史的发展，“后藏”的区域界定有所变化，但现在的日喀则市始终处于这个范围的中心地带，故人们亦习惯把日喀则市所辖区域称为“后藏”.其辖区包括一个区十七个县，总面积 18.2 万平方公里。其中耕地面积 8.55 万公顷，是西藏传统的农区，种植业历史悠久，堪称西藏的粮仓。根据 2010 年第六次人口普查数据显示，后藏地区常住人口达 70多万，占全区总人口的近四分之一。人口成分上，96%为藏族，另有占比例较少的汉族和其他少数民族；男女性别比①为 105.3.
（三）本文数据采集地达麦村简介
达麦村是本次田野调查进行地和主要数据采集地。它位于西藏日喀则市江孜县。江孜县原称“杰卡尔孜”,意为“至高无上的王宫”,是西藏历史上地位仅次于拉萨、日喀则的第三重镇，是连接前藏和后藏的枢纽。因 1904 年英国“远征军”侵略西藏时当地人民英勇抗击而闻名的“英雄城”江孜坐落于西藏中南部喜马拉雅山和冈底斯山之间的山谷内，雅鲁藏布江的支流年楚河流经县境。全县气候温和，日照充足，物产丰富。经济以农业为主，主产青稞、豌豆、小麦、油菜等，是西藏最主要的粮食生产基地之一，有“后藏粮仓”之称。当地织造的藏毯，极富盛名，已风行 1200 年之久，至今不衰。可以说江孜县是后藏农区较有代表性的一个县，而达麦村可以看成江孜县辖下大部分村落的缩影。采集和分析达麦村农民的婚姻状况和纠纷解决情形，很大程度上可以概括出整个江孜县、甚至整个后藏地区农民的家庭婚姻状况。全村现有人口 364,共 45 户，属于农区，以青稞产量和赛马运动闻名。
二、后藏地区婚姻家庭习惯法
（一）婚姻形式习惯法
狭义的习惯法仅指“由立法机关通过立法活动认可或由司法机关在司法活动中确认的习惯法”②。本文指的是广义概念的习惯法。根据通说，广义的习惯法是指“在一定社会群体中具有权利义务内容并通过经验性方式获得其正当性的行为规范”③，主要有七类：少数民族习惯法、宗教习惯法、宗教寺院习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法以及秘密会社习惯法。
所谓婚姻形式，是指人们通过结婚成立家庭而采取的各种方式方法。历史上有过乱婚制、血婚制、普那路亚婚制①、偶婚制、一夫多妻制、一妻多夫制以及一夫一妻制等婚姻形式。随着社会的发展，一夫一妻制成为现时世界上最多国家奉行的婚姻形式。在我国，新中国成立后 1950 年 5 月 1 日公布的《中华人民共和国婚姻法》确定了我国法定的婚姻形式为一夫一妻制。
然而婚姻作为一种社会现象，其存在、发展和变化便离不开人类社会环境的影响。居住在青藏高原上的藏族人民，因独特的地理环境以及由此形成的经济社会环境，造就了其独特的婚姻文化。其中就包括与我国现行婚姻法相冲突的婚姻习惯法。具体来说，现时在后藏地区存在的婚姻形式包括一夫一妻制、一妻多夫制以及一夫多妻制等。一夫多妻或一妻多夫的方式多为兄弟共妻、姐妹共夫，还有少数的父子共妻、母女共夫现象，以及极少数的朋友或叔侄共妻现象。
（二）关于婚约的习惯法
婚约是指男女双方为结婚所做的事先约定。在后藏，凡是由父母长辈做主--即遵循“父母之命媒妁之言”的包办婚姻一般都以婚约作为结婚的前置程序。而自由恋爱或者说未经父母之命自由结合的年轻男女一般都会省去这道程序。
婚约的具体内容除了请“仁波切”②卜算男女双方属相是否相克以及须完成哪些仪式之外，最重要的程序是男方去女方家下聘。和内地农村的彩礼不一样的是后藏地区一般只是给女方家人赠送一些礼物（多为衣物）而不会提到金钱。其中最具象征意义的是要给女方的母亲赠送一件象征母亲怀抱的“邦典”③，以表示男方在娶走女儿时并未忘记其母十月怀胎的艰辛以及抚育成人的恩情。一般来说，女方收了南方的聘礼之后婚约即视为成立。虽然婚约并不具法律效力，但是若一方毁约则会受到舆论的谴责，所以下聘后悔婚的极少。
（三）结婚程序的习惯法
提到后藏地区的婚姻缔结礼仪，就必须提到酒。和俄罗斯民族一样，后藏地区的酒文化历史悠久且影响重大。在后藏农区，如果你看到一群人聚在一起，不管是在庭前堂上或是在田间地头，那里肯定有酒有歌。不管过年还是庆生，酒在绝大多数活动中不可缺少。不用说像结婚这样喜庆的活动，自然整个过程充满着青稞酒迷人的香味。从给新娘送行到婚礼结束送亲的人们离开，青稞酒见证了每一段婚姻成立的整个过程。
给新娘送行的每一个人会带着酥油茶和一大桶酒。当新娘在她母亲令人心碎的呼唤①中哭着出门后，送行的人们就不醉不归。而在男方家里，整个宴会期间②，除非身体有病不宜饮酒者，所有进门的人都必醉着回去，包括碰巧来此乞讨的人。
酒香醉人酒歌怡情，整个婚姻缔结程序似乎就是如此，“一切尽在酒中”.没有婚姻登记程序，在笔者进行调查的达麦村，超过 55%的人不知道结婚证是什么，而90%以上的人觉得有没有结婚证对他们的生活并无影响。
（四）婚姻解除的习惯法
和婚姻缔结程序一样，后藏农区的婚姻解除程序也是按着习惯法进行。所谓的婚姻解除习惯法是指女方或入赘婚姻中的男方③自愿或被逼回娘家并不再回来。其间可能会有村里的长者或者当初做媒的人出来调停，有些丈夫随后会去娘家接媳妇。但当女方回去超过一段时间不回来（一般是 3-6 个月）时，这段婚姻会被认为解除了--同样没有离婚登记手续。事实上这个时期的婚姻状态有点像“薛定谔的猫”④，既非死也非生。如果女方在较长时间的僵持后决定回来，或者其中的一个丈夫决定跟她去娘家或者两人都离开原来的家庭另外成立小家庭，那么婚姻关系还是成立；若女方回娘家一段时间后再嫁她人或者男方家再娶，则婚姻关系视为解除。问题是，在这种情况下婚姻关系的存续时间和婚姻解除的具体时间变得模糊不定，为婚姻纠纷的有效解决埋下了隐患。
关于婚姻解除时的财产分割，如果婚姻存续时间不长（1-2 年内），则决定回娘家的女性只能拿走自己带来的嫁妆，一般很少对婚姻存续期间内的共同财产进行分割。只有存续时间超过 2 年以上的婚姻解除时才会涉及到共同财产的分割问题。这对女性的不公平是显而易见的。
（五）再婚的习惯法
如上所述，在后藏农区，结婚和离婚的界限模糊不清。又因为大量的一夫多妻和一妻多夫婚姻以及和我国现行婚姻法相冲突的婚姻习惯法的存在，再婚和重婚的界限也是模糊不清。根据后藏农区婚姻习惯法，几个丈夫与妻子之间、或几个妻子与丈夫之间的婚姻关系都是受习惯法保护的。所以当其中的一个丈夫或一个妻子在家庭之外另与人结婚或同居，在习惯法的范围内这显然属于对婚姻家庭的背叛，但因为前一段婚姻没有进行结婚登记自然也就无法登记离婚，这样就不能说是再婚而是类似于重婚。笔者在调查中发现这种习惯法和国家现行法冲突且并行的方式隐患很大，导致不仅在现阶段婚姻纠纷解决机制无法有效进行，更大的问题是在将来法院适用法律时的困难、由此必将导致的“法”和“情”无法兼顾的两难境地，以及长此下去对国家法律公信力的损害。
三、后藏地区婚姻习惯法的特点、功能和生命力
（一）后藏地区婚姻习惯法的特点
一是严格禁止血缘内的婚姻。我国《婚姻法》明确规定禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚①。在后藏农区，对血缘关系的规定更为严格，理论上六代以内的旁系血亲都禁止结婚。事实上，双方家庭在达成婚约前会非常小心地检查两家之间是否有血缘关系，哪怕有一点影子（虽然算不清到底在几代以前）都会打消结亲的想法。在描写后藏农民生活的藏语长篇小说《普通人家的岁月》一书中，当书中女主人公次丹拉姆的父亲到格桑家提亲时，格桑的父亲说他们对这一婚姻绝无不满意之处，只是“有传言说咱们两家有亲戚关系，所以此事必须慎重。否则到时‘骨头埋到地下了丑闻却还会在地上飘荡'.”②虽然村里最老的老人们都说不清两家到底有无血亲关系，但是仅仅因为“传言”两位主人公的婚姻不得不被搁置下来，可见人们对血缘内婚姻退避三舍的程度。在后藏农区（或者说在西藏大部分地区），近亲结婚都会被认为是最大的丑闻，整个家族都会因此蒙羞。听说在过去有些地方，近亲结婚者甚至会被严厉惩罚。究其原因除了对家庭伦理的重视外，更深层的原因可能是对近亲结婚生下畸形儿的恐惧。由于现代医学的不发达，加上宗教原因，后藏农民认为畸形儿是魔鬼的化身，是不祥的征兆，其出现会给家庭甚至整个村落带来灾难。仅仅在十年之前，还有某某村某家媳妇生的小孩有三条腿被悄悄淹死的传言。而农村作为熟人社会，最怕的就是“传言”,三人成虎，众口铄金。
二是严格禁止与“骨头不净者”通婚。所谓“骨头不净者”,是指铁匠、屠夫、天葬师等家族。③这些手艺一般都是父传子，所以就成了家族职业。这是封建等级制度的残余，但在后藏农区其影响仍然很大。如果有普通家庭的儿女与这类家族通婚，不但自己的社会地位会一落千丈，还会连累他/她的兄弟姐妹们难以嫁娶。和禁止血缘内婚姻一样，对于“骨头不净者”的审查也是极其严格，有一点传闻就足以让人闻风丧胆。在藏区传统农村生活中，这几门手艺又都是必须的，每一家都有请他们帮忙的时候，这就形成了一个奇怪的现象，一方面对这些手艺人大家都很尊敬，请他们来家里工作都是好酒好肉地款待；另一方面又非常鄙薄他们，他们吃饭用的杯盘碗筷都必须和和其他人分开，单独清洗或者弃掉不用。随着现在农村教育的提高，每个村里都有几个走出农村在外工作的“凤凰”,他们的父母在骄傲之余最恐惧的是他/她“自由恋爱”带回的人骨头不干净。这倒不是说这些受过高等教育的人没有这种偏见，而是年轻人比较莽撞容易“酿成大祸”.有些偏见和陋习是根植在血液里的，再好的教育也很难一下除净，须经几代人的努力才能根除。
三是适婚年龄与法律规定冲突。在后藏农区，结婚年龄普遍偏小。按照国家规定，男满 22 岁女满 20 岁方可结婚。但根据当地婚姻习惯，一般都是男满 20 岁女满 18 就到了适婚年龄。此处的岁数指的是虚岁，所以也就是男满 19 女满 17 就该结婚了。比西藏自治区人大常委会 1981 年通过的《西藏自治区施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》（已修正）规定的“男不得早于 20 岁，女不得早于 18岁”的变通规定还早。在调查中发现，达麦村未满 22 岁结婚的男性和未满 20 岁结婚的女性均在 80%以上。
四是事实婚和非法①同居关系大量存在。因为藏区独特的婚姻形态的存在，以及婚姻登记制度的不完善，导致虽然早在 2001 年《婚姻法》颁布后事实婚姻的效力只是得到相对的承认，但是在后藏农区还是存在大量的事实婚和以一夫多妻或一妻多夫形式存在的非法同居关系。根据约定俗成的藏区婚姻习惯法，他们的婚姻关系是成立的，合乎礼法的；但是从制定法层面来说这些婚姻都是无法得到法律保护的。这就导致一旦发生婚姻纠纷他们将无法通过法律途径进行合理有效的解决。
五是婚姻缔结和解除过程重仪式和事实行为不重登记程序。如前所述，在后藏农区，整个婚姻缔结过程最重要的是下聘仪式及结婚仪式。经过结婚典礼，新人得到了双方父母长辈和乡村社会中其他熟人们的祝福，此时这一婚姻即被视为成立。而未经父母安排自由结合的婚姻，如果事后不再补办结婚典礼，则两人以夫妻名义同居一段时间后（这个时间段并没有明文规定，一般是约定俗成的模糊的六个月到一年左右的一段时间）其婚姻关系被视为成立。虽然我国《婚姻法》和《西藏自治区施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》均明确强调婚姻登记制度的重要性，但是在类似达麦村这样的后藏农区，这些还都只是“纸上的法律”,似乎与他们的实际生活关系不大。笔者通过调研发现，达麦村的农民结婚时既不会主动去办理结婚登记，而且对于乡政府以事后集体补发的形式颁发的结婚证也并不重视。采访中很多村民表示“记得有这么个本本”,但并不知道它到底有什么用，甚至“也不知扔哪儿了”.而对于婚姻的解除，后藏地区的农民同样不会主动进行离婚登记手续，一般是娶来的媳妇或入赘的女婿回娘家超过一段时间不再回来则婚姻关系视为解除。
六是婚姻中对男性和女性的要求不同。在后藏农区，虽然也讲究婚姻的“门当户对”,但是这种“门当户对”并不仅是表现在财富和社会地位上。对于男方，财富和家庭状况等硬件是主要的，家庭经济状况不太好的人家很难娶到富有人家的女儿；但是反过来，对女方的要求更多体现在“软件”方面：性格是否温柔贤惠？是否能干？待人接物是否大方得体？等等。如果一个穷人家的女孩有这种贤惠能干的名声就会出现“一家有女百家求”的状况，包括那些经济状况远比她家优越的人家。对男性和女性的这种不同标准体现在婚姻生活中就是婚后的女性要承受更多的压力。习惯上，大多数人认为家庭生活的和睦与否关键是在女方，她是否有足够的智慧和隐忍能力使丈夫（们）既不互相吃醋又不至于在外面另外成家。如果他们的婚姻生活发生争吵或不睦，女方会被首先指责--这种指责不一定是当面的公开的，更多是一种背后的约定俗成的舆论压力。笔者从小生活的地方就是在后藏农区，每看到一个年轻鲜活的小姑娘几年内就熬成了一个愁眉苦脸的“大嫂”,都能感受到这种舆论压力的沉重和残酷。
（二）后藏地区婚姻习惯法的功能
一是积极功能。
在国家制定法越来越发达的今天，习惯法的功能在很大程度上被削弱了。但是在少数民族地区，习惯法在很多方面依然起着很大作用。在后藏农区，虽然 1981年《西藏自治区施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》的颁布实施，明确废除了“一夫多妻，一妻多夫等封建婚姻”,但是由于历史文化原因以及当地群众法律意识的淡薄，这些婚姻形态依然大量存在。这就导致制定法在这些地方呈缺席状态，而法的指引、评价、预测、教育等规范作用只能由习惯法来承担。在后藏农区，由于人们对现行制定法的无知和漠视，也由于当地执法、司法部门在执法、普法时的选择性疏忽，导致在当地群众的婚姻生活中习惯法的作用远大于制定法。
虽然在效力上习惯法的效力当然弱于国家制定法，但是在这些地区人们习惯了依靠习惯法解决家庭婚姻纠纷，在生活中也以自古以来约定俗成的习惯法作为生活的参照和指引。而习惯法在强制力方面的不足则通过乡规民约和社会舆论得到了强化。其次在社会功能方面，当地婚姻家庭习惯法也在起着维护社会稳定、凝聚群体、维护伦理秩序的作用，以及传播民族文化、弘扬民族精神等积极作用。
二是消极功能。
在原始部落时代，法律就是习惯法，习惯法的功能涵盖了生活的方方面面。但是在制定法占主导地位的 21 世纪中国，如果在某个群体内习惯法依然是规范人们生活的最高准则，则是不合常理的。《中华人民共和国婚姻法》作为我国婚姻家庭生活的基本准则，其效力应当覆盖全国；而 1981 年颁布的西藏自治区施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》也明确了“一夫一妻制”的法律地位。藏区不是法外之地，其婚姻家庭生活也应该合乎《婚姻法》的标准。但是后藏农区婚姻家庭习惯法完全凌驾在制定法之上的现实，严重损害了制定法的权威；而且这种长期漠视国家法律的做法显然会对当地群众形成误导，长此下去肯定会对社会的和谐稳定造成隐患，不利于西藏的法治建设；最后，这种习惯法与制定法冲突并存的现象给执法机关和司法机关合法有效解决婚姻家庭纠纷造成了障碍。
（三）后藏地区婚姻习惯法的生命力
对于藏区婚姻习惯法的形成原因及其生命力，很多学者从地理环境、经济理性、历史发展以及社会文化等方面进行了解读：最早的有关论述是由 18 世纪居住在拉萨的西方传教士 J.德西德里提出的，“一妻多夫制这一流行甚广、为人厌恶的风俗之所以存在，原因之一是土地贫瘠，耕地面积有限，农业缺乏水源。如果一个家庭的全部兄弟在一起生活，他们生产的粮食就可以维持生命之需，反之，如果他们分门立业，他们将穷困潦倒，沦为乞丐。”
这是从地理环境方面解读藏族婚姻习惯法的典型。的确，由于高原独特的地理环境和残酷的生存环境，置身其中的藏族人的生产生活方式以及由此形成的民俗文化、甚至民族习惯法都要受到这种地理因素的实际制约。但是，随着科学技术的不断进步，人类适应、改造大自然的能力大大提高，藏族人的生产生活水平也都有了质的飞跃，绝大多数人们不用再为生存而苦苦挣扎。此时，如果再把地理环境因素作为藏族一妻多夫或一夫多妻习惯婚姻存在的根源是不合适的。
其后，有很多学者从经济理性方面进行解读。经济基础决定上层建筑的原理，是马克思历史唯物主义的重要内容。具体到藏族的一妻多夫或一夫多妻婚姻也是如此：恶劣的自然条件导致藏族人的生产生活水平低下，决定了人们进行财富积累的不易。因此，为了防止家庭财产不分散，进而维持家族的延续繁荣，一妻多夫或一夫多妻婚姻便应运而生。此外，解放以前西藏农奴社会的土地制度、差税制度和财产继承制度也是一妻多夫或一夫多妻婚姻存在的原因之一。如格勒博士在《变化中的西藏家庭结构》一文中指出：“由此可见，贵族为了聚财产保地位而举家团聚，农奴为了支差种地而保持大家庭。”
还有学者从历史发展角度解析这种婚姻形式的存在根源，认为一妻多夫婚姻是原始社会母系氏族传统和原始群婚制度的残余。这种观点的依据是由于解放以前藏族社会生产力的不发达，以及高原地理环境决定的西藏人民长期处在与外界交流几乎被隔绝的历史发展环境，导致作为原始社会母系氏族传统和群婚制度残余的一妻多夫婚姻形式被保留下来，并在解放后国家干预的缺位中继续存在并发展。
最后是从社会文化角度进行的解读。戈尔斯坦就认为西藏的一妻多夫制度“本质上不是对生存的适应，而是对生产力和经济水平导致的社会结果的适应”②。很显然，这种解读更能解释在生产力水平得到很大发展、大多数人不用再为生存这一基本需求而苦苦挣扎的今天，这种婚姻形态和相关婚姻习惯法为何依然有如此强大的生命力。由于地理环境、历史发展以及宗教文化的综合作用，承认甚至推崇一夫多妻或一妻多夫婚姻和以这种婚姻为基础的大家族模式已成为藏区的一种社会文化。所以尽管最初催生这一婚姻形式的地理环境、生产力水平、土地制度等相关经济因素不再存在或发生了变化，已成为民俗文化的一夫多妻或一妻多夫婚姻至今依然被保留下来。而且这种民族性的心理惯性决定了在没有外力干预的情况下，这种婚姻形式和相关习惯法不会轻易消失。作为一种约定俗成的生活方式，“人们选择一妻多夫制的初衷主要不是为了获得面包与黄油（只有在一个条件恶劣的环境中出于对饥饿的恐惧才会这样做）而是为了获得他们认为等值的社会资源和社会尊重。”
