第二章 夫妻忠诚协议概述。
一、夫妻忠诚协议的界定。
（一）夫妻忠诚协议的含义。
上世纪五十年代《婚姻法》公布实施，到二十世纪，经过两次修订和改进，《婚姻法》趋于相对完善。2001 年《婚姻法》公布，可以发现其中首次出现了"忠实"的词语[1],可见立法者已经意识到夫妻间相互忠诚的重要性，并且期望将其以法律义务出现，而不是像以往仅仅将其当作是一种道德义务。但很遗憾，《婚姻法》并未将"忠实"含义进一步细化，学界对此也存在不同理解，有狭义和广义之分：狭义理解是指夫妻一方对配偶性权利的独占性；而广义理解还包括不能侵害配偶利益以满足自己与他人的利益，更不能因此而恶意遗弃另一方。
"相互忠实"是忠诚协议的内容和目的，双方协商"如果一方有'不忠'的举止表现，那么就要承担一定后果",现实中表现为"保证书"、"空床协议"等。忠诚协议中约定的行为后果多表现为违约金或补偿金等财产条款，或者双方离婚或丧失对子女的探望权、监护权等人身条款。
夫妻忠诚协议的目的不是一方通过这种手段牟利，而在于督促双方尽到彼此忠诚的义务。换句话说，夫妻忠诚协议是夫妻忠实义务的细化、落实与保障，对双方在婚姻存续期间的行为有所约束。违反方得到相应惩戒，忠实方权利有所保障，确保夫妻各方自觉遵守忠实义务，维护家庭合谐稳定。[2]
（二）夫妻忠诚协议的性质。
1.婚姻的本质是具有伦理性的契约。
关于婚姻的本质，主要的学术观点有三种，即"目的说"、"契约说"和"制度说"."目的说"源自古罗马，认为婚姻是"男女的终身结合",目的在于生男育女，继血统，承祭祀。[3]随之，康德论述了婚姻的契约性："婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。"[4]
这种观点和个人主义思想迅速演进有密切关系，与"目的说"把男女的婚姻结合理解为"延续子嗣的手段"相比，有明显的进步。然而，其只看到婚姻是两个人性官能的结合，婚姻的家庭伦理性和社会属性却被忽视。之后，美国劳埃德·R·科恩进一步完善"契约说",认为"婚姻之所以是一种契约关系，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分由国家而定，并不是由婚姻双方加以明示或暗示的规定。"[5]
这种理解在原有"契约说"基础上更加体现婚姻双方意思自治，更体现社会伦理性，也更体现现代契约法之基本原则--自由、平等和正义。"制度说"则认为婚姻因国家法律而产生并受其约束和强制，需得到国家认可，且双方不得随意改变。这种观点过于强调国家主义，忽略了婚姻双方的意思自治。通过以上分析，改进后的"契约说"更具有说服力，即婚姻的本质是一种契约，且其不同于普通民商事契约，而是具有伦理性的契约。
有学者指出，《合同法》第二条："…婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定"把"婚姻"排除在《合同法》调整之外，就认为婚姻关系不是契约，笔者认为这是一种错误的观点。如果婚姻不是一种契约（合同），《合同法》关于合同的定义何必把婚姻、收养、监护关系刻意强调排除在外呢？
该条款恰恰证明此类身份协议是一种契约，只不过这些协议不适用《合同法》，而用其他法律来规制（诸如婚姻法、继承法等）。现实中常见的收养协议就是最好的例证。夫妻双方共同决定家庭重大事务、共同商讨生活薄物细故正是婚姻契约性的表现，婚姻之所以不同于普通契约关系，是因为其独有的身份性和伦理属性。[6]
2.夫妻忠诚协议是包含身份关系的契约。
以上分析了婚姻是一种契约，而忠诚协议是对双方在婚姻家庭关系中权利义务的具体与细化，是婚姻契约的一种形式，所以，夫妻忠诚协议也是一种包含人身关系的契约。首先，在婚姻关系中，夫妻之间具有平等的人身关系，平等主体之间按照各自意愿对协议内容进行约定，也体现了当今契约精神；其次，忠诚协议是双方商讨权利义务后达成合意的结果，尽管一方违反约定承担赔偿责任有时会不情愿，但双方在签订协议时确实出于自由意志，如果该协议不违背公共秩序和善良风俗，赔偿数额也较为合理，过错方就应当承担这种不利后果。最后，忠诚协议只能对夫妻双方的权利义务进行约定，该约定对第三方没有约束力，不能侵害第三方权益或者给第三方设定义务，这也体现了契约的相对性。
另外，对于这种契约的性质，笔者赞同隋彭生教授的观点，认为夫妻忠诚协议是一种附延缓条件的给付，它不同于一般"附延缓条件的合同"只有当约定的条件发生时合同的效力才发生，而忠诚协议在签订时，就已经发生法律效力，是否发生不忠行为只影响是否给付，所以，它实质上涉及两个权利义务关系：第一个是原权利法律关系，即双方约定对彼此保持忠实，是身份行为，换句话说就是一种精神给付；第二个法律关系是救济法律关系，指一方违反约定、有不忠行为（即此处的"条件"）时，过错方向另一方支付一定数额违约金或赔偿金，也就是一种财产给付。
二、夫妻忠诚协议产生的原因和作用。
（一）忠诚协议产生的原因。
随着改革开放的深入以及经济的迅速发展，国家大力提倡法治社会建设，人们的法律意识不断增强，也越来越重视自我权利的保护，同样，在婚姻关系中配偶权及与之对应的配偶间忠实义务也得到更多关注。有关部门最新数据显示，2014 年全国办理离婚登记的夫妻一共 363.7 万对，较 2013 年提高 3.9%,并且从2003 年有统计开始，离婚率高居不下且显现出上涨态势。据调查，导致离婚率高居不下的首要原因是经济原因，除此之外，第二位的是婚外恋；第三位是长年分居；第四位的是女比男强。而婚外恋和长年分居是配偶双方签订忠诚协议的主要原因，从这个角度说，忠诚协议也是人们为了维护婚姻所采取的措施。具体而言，笔者将忠诚协议产生的原因分析为以下四点：
1.我国传统善良风俗排斥不忠行为。首先，不忠行为如婚外恋，是侵犯配偶权的行为，严重时往往会导致家庭破裂，其不仅会对配偶造成伤害，对子女和其他亲属也会造成极其不好的影响。其次，婚外恋还会破坏社会风尚，侵犯社会利益，造成社会风气浮躁，是社会不安定因素。而忠诚协议恰好能有效遏制类似不忠行为的发生，所以其出现也是顺应我国公序良俗的结果。
2.忠诚协议是意思自治的体现。契约自由、所有权绝对和自己责任是现代民事法律关系赖以维系的三大原则[7],在民事关系中，人们也更加乐于在法律和公序良俗的范围内最大限度地发挥意思自治。忠诚协议是包含人身关系的契约，身份关系是协议签订的前提，财产给付是条件发生时的产物，双方平等自愿签订协议来对彼此的行为进行督促，以期维护和捍卫婚姻。所以，忠诚协议是私法意思自治在我国得到普遍接受的反映。
3.我国法律制度对夫妻间忠诚义务规制力度不够。现代社会，单单靠道德来约束配偶已经不能适应社会发展，我国法律制度对忠实义务的规定体现为《婚姻法》第四条，而该条款只是一则宣示性条款，而且《婚姻法司法解释（一）》第三条对该条的解释明确提出一方不能把该条作为起诉理由，这就使得忠实义务虽然有相关规定却不能为当事人提供司法救济。至于离婚损害赔偿的相关制度，由于其法定事由较少，不能满足现实生活需求，且依据该制度给以受害方的精神损害赔偿金数额往往较少，不能更好地保护弱者。所以人们更愿意通过协议的约定来弥补法律的不足。
4.忠诚协议是男女平等及权利平等观念的体现。在私有制社会，女子被强加以很多忠实义务，如我国古代"淫"作为"七出"的一项，当妻子有该行为时，丈夫及其家族便可以要求休妻，而丈夫却可以迎娶三妻四妾，可见在当时存在严重的男女不平等。现代社会，性别排挤被一点一点匡正，权利平等深入人心，体现男女平等的忠诚协议也应运而生。
（二）忠诚协议产生的作用。
2015 年 11 月 20 日，最高人民法院发布的婚姻法典型案例中提到，夫妻互相忠实，不背叛爱情，不仅是传统美德，也是法定义务。不忠实行为使婚姻关系受到威胁，使子女也受害其中，是社会不稳定因素，应当被遏制。笔者赞同最高人民法院对不忠行为的评价，同时笔者认为忠诚协议的产生恰好能发挥惩罚不忠、维护社会和谐稳定的作用，具体表现为：
1.加大对忠实一方的保护力度。在婚姻关系中，若双方签订忠诚协议，将忠实义务明确地落于纸上，无疑是对二人的婚姻增加的道德之外的保护伞，不仅是对过错方一定物质上的惩罚，更重要的是在我国目前忠实义务的法律规定不够完善时，让配偶及时获得一些物质以及精神上的安抚。
2.维护社会秩序，发扬积极的婚姻和恋爱观念。忠诚协议的产生使家庭关系稳定，使双方都在协议的约束下尽力维持一个正常的婚姻秩序，而家庭是社会的组成部分，从这种意义上说，忠诚协议对于社会秩序稳定具有重要意义，它是我国一夫一妻制度的体现，也是对我国夫妻之间相互忠实社会风尚的发扬，能够引导积极的婚姻和恋爱观念，增益社会稳定。
