第二章 众筹服务合同的合法性争论
一、众筹服务合同的合法性争论观点。
（一）我国关于众筹服务合同的合法性争论。
我国在社会生活实践中，对于一种社会现象是否合法的判断标准是现行的法律，以现行的成文法作为判断一个行为效力的大前提。自从 2011 年众筹在我国互联网出现以来，由于其涉及到向不特定多数群众募集资金，以及众筹服务网站涉及资金托管业务，对于众筹与非法集资的争议一直存在。众筹服务合同是否合法的争议主要集中在众筹这种行为是否是非法集资，公开募集股权的行为又违反《中华人民共和国公司法》以及《中华人民共和国证券法》相关规定。就目前对众筹服务合同这一新事物的合法与否的争论，学者们以及评论家们都未能给出很明确的态度，在此笔者对于现有的倾向性观点进行归纳。
1.众筹服务合同非法的观点与分析。
反对利用互联网众筹模式融资的的理由主要有以下几点：第一，在现行的法律制度和框架下，对于众筹服务平台以及众筹发起人使用资金的行为没有明确的规范，而且没有相关的法律、法规对经营众筹服务业者进行监管，所筹集到的资金被存在着很高的被滥用的风险。第二，同样是在目前的法律制度下，发生纠纷或者"逃单"现象时，如何保护众筹支持者的利益问题不易解决。第三，对于众筹项目的发起人而言，项目中涉及的产品或者作品，发起人是否具有合法的权利以及存在着发起人的知识产权被侵害的风险。
证监会以涉嫌擅自发行股票的理由叫停北京美微传媒在淘宝网公开发售原始股的行为，"虽然美微传媒的法务部门已经设计了一系列的框架和模式来规避法律的风险，但是在当前的法律制度下，公开在网络平台上买卖股权的行为都涉嫌违反法律规定。"[23]
我国《证券法》中对于公开发行证券的条件也有明确的规定：第一，发行主体资格应当符合法律、法规规定的条件；第二，公开发行前需要经证监会核准。同时对公开发行也有明确的规定：向不特定的对象或累计超过200人的特定对象发行的行为。
邓建鹏教授对众筹服务合同的合法性没有持肯定的态度，他指出，"目前我国的法律制度下，众筹面临着法律和政策的高度不确定的风险。"[24]
2.众筹服务合同合法的观点与分析。
众筹这种融资模式的支持者们对于这种使用社会闲散资金来帮助小型企业或有创意项目但缺乏资金支持的个人的行为持肯定态度，但同时也未完全否定众筹这种模式所存在着的风险。众筹服务存在的积极意义主要是，可以帮助企业或项目解决融资难问题；可以拓宽融资渠道。对于那些具有创意但是从银行、专业风投机构或熟人借贷等传统的融资渠道不能获得资金支援的企业和个人来讲众筹服务是一种更便捷的融资手段；从社会意义上讲，众筹服务"还开启了民众小额权益投资的新时代"[25]此外，支持众筹这种融资模式的人们还看重了众筹服务的市场推广功能，众筹服务合同的项目中的产品在众筹阶段往往是未生产开发的产品，通过众筹的成败，以及该项目的关注度是对于产品生产企业重要的市场参考。
最高人民法院审判委员会专职委员杜万华对互联网金融的合法性持肯定的态度，他认为互联网金融与传统金融本质上并无不同，只是借助了现代信息媒介互联网来开展金融服务，是对传统的金融的一种创新的体现，现有的法律、法规可以用于规范互联网金融的活动。[26]
众筹是互联网金融的一种表现形式，众筹服务合同一方面具有资金融通的作用，另一方面众筹支持者付出资金后可以获得相应的产品，不同于单纯的资金融通，众筹服务合同带有一部分买卖合同的性质。因此，对于众筹服务合同，也应当认同其合法性。好投网创始人户才和认为，众筹服务合同是有条件的合法的。[27]
他认为构成非法集资的关键在于募资资金的对象是否为不特定多数以及是否承诺回报。将众筹服务合同合法化可以选择先聚集有投资意向的人再由这些人自主决定是否投入。
有法律专家曾评价，"众筹属于公开向不特定人群公开募集资金，很容易涉嫌非法集资。如果以原始股权作为回报，相当于吸引大家一块儿开公司，又容易碰到公司法的雷区。因为公司法规定，非上市公司的股东人数不能超过 200 人。"[28]
笔者认为，众筹与非法集资并不能等同。根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释规定，非法集资活动应当是"违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为".将非法集资的特征概括为："非法性、公开性、利诱性、社会性".[29]
"非法集资的本质有二：其一，应当具有投资性，即便是集资的外在表现形式为某种商品，交易的目的所指向的是未来的收益；其二，具有高额回报的利诱性。出资人投资的目的是为了赚取利润，而该利润的获得来源于他人的努力。"[30]
笔者认为，众筹与非法集资的行为模式虽然表面上看似具有相似性，即公开的面向不特定多数人筹集资金并承诺回报，显然众筹与非法集资行为虽然表面上公开的面向不特定多数人"投资-回报"行为模式具有相似性，但是从本质上来讲，众筹并不是非法集资。众筹从性质上来讲，具有捐助、买卖而且兼具融资的性质，而非法集资获取资金的目的只是为了经营获利，甚至是用收集的资金实施违法活动。从目的上讲，众筹发起人并不是为了非法占有聚集的资金；而非法集资的实施者具有非法占有的目的。犯罪的构成需要符合主客观要件，众筹并不符合非法集资犯罪的构成。
（二）国外关于众筹服务合同的法律规制。
国外法律对于众筹这种融资模式的态度是支持、鼓励的，在相对较长的发展过程中，不断完善了众筹的规则以及法律对其的监管。虽然调控的力度和范围有所不同，但是普遍所体现出的精神是适度监管、鼓励发展。2013 年 3 月，欧盟委员会公布的"欧洲经济长期融资绿皮书"中提出，要支持众筹融资等新型融资方式。
在众筹这种融资模式较早产生的美国，众筹发展初期，也遇到了与众筹在中国类似的阻碍。在发展最初期，众筹服务网站为了防止触碰美国《证券法》中非法发行证券的规定，对于股权众筹也是采取回避的态度而多从事类似团购和预购结合的购入型众筹模式。面对蓬勃发展的众筹服务，美国国会采取了积极的应对措施于 2012 年通过了《初创期企业推动法案》（简称"JOBS 法案"）[31]使众筹合法化并纳入了法律的监管。JOBS 法案对众筹的法律监管主要有以下几方面：第一，对于股权众筹，为众筹发起人以及投资者的资格以及发起和购入数额设限，发行和购入途径须为符合相关资质的融资平台。第二，众筹发起人有自身信息的如实披露义务，通过这种方式来降低众筹风险。第三，除了规定众筹发起人如实披露信息的义务外，对众筹投资者的保护机制还包括：限制投资额度；禁止采取广告手段吸引众筹支持者；限制补偿方式等。
第四，众筹服务网站必须具有法律规定的相关资格并经过注册，必须严格坚守自身的中介角色。第五，一定程度上放宽众筹股权的转让权。
法国将众筹称为参与性融资，因其促进新兴企业发展、激励创新、带动就业等优势，产生之始即受到政府的支持，并于 2012 年纳入法国政府的经济发展规划之中使其充分发挥优势促进经济的振兴。法国的众筹受 2014 年 10 月 1 日生效的《参与性融资法令》以及《货币与金融法典》共同规制。从体系上，法国法采取将众筹分为有息或无息贷款、捐助、金融证券模式分别进行监管。从监管主体上，众筹活动受到金融市场管理局与审慎监管与处置局监管。[32]
具体要求如下：证券模式众筹服务网站可以注册为"证券众筹顾问"或"投资服务提供商"两类牌照，两类牌照在注册资本要求、服务范围、牌照的效力范围、监管主体等方面存在区别；借贷模式众筹服务网站，仅允许自然人作为发起人发起有息或无息借贷，该模式的网站应当在在"中介"登记簿注册为"借贷众筹中介"并且经营者应当满足一定的年龄、信誉、专业等要求；捐助模式众筹服务网站的规制与借贷模式统一规定，可以选择注册为"借贷众筹中介".
对于争议最大的股权模式的众筹，其发起必须同时满足三个条件：第一，只可以发行普通股或固定利率债券；第二，其发行必须经过告知股权性质及风险和对支持者进行适当性测试，之后才可以使用"参与性融资平台"图标，并将该图标置于网站显着位置；第三，小额融资即一年之内的融资总额应当在一百万欧元以内。对于借贷众筹模式同样也有一些特别规定，如单个项目贷款上限为一百万欧元；发起人在其他借贷众筹平台发布项目的告知义务；众筹服务网站应当每年发布业绩报告，还应当配合审慎局检查和管理等。此外，众筹服务网站应当参加职业保险，一旦出现破产或停止服务等情况，需要由具有相应经营资格的同业经营者进行接管其未完成的项目，直致项目结束；在广告宣传中，对于与支持者利益相关的重要信息需要明确具体的说明，并不得做误导性的宣传；众筹服务网站不得进行洗钱以及资助恐怖活动等违法行为。
日本《金融商品交易法》经过修改，对于股权众筹进行了相应的规制。在该法中，众筹服务网站提供股权众筹服务，必须依据《金融商品交易法》进行登记，在登记的过程中，不仅要提供一系列相关的文件，还要与登记机关进行多次的详细面谈。
对于众筹发起人也有一系列的限制：禁止发起人通过电话或者当面对众筹支持者进行投资劝说；发起众筹必须满足：拥有金融商品买卖资格、对于发起人在网站发布的信息应当审慎的确认和审查、系统化的管理、基于行业特性，发起人应当进行注册；股权众筹的发起人仅可以募集小额资金，即个人募资金额应当在十万日元以下，并且个人募资的次数以及总额也有上限；股权众筹的发起人对于其发起的众筹是非公开发行股票性质以及筹资机制等相关内容，有提醒众筹支持者的注意并且对于相关问题具有解释说明的义务；股权众筹的发起人具有加入行业自律组织，即金融商品买卖行业协会的义务；发起人应当对于网站上交流区进行妥善的管理、系统故障及时处理、在出现纠纷时作为证据的数据妥善保存。东京大学经济学教授柳川范之肯定众筹对于中小微企业融资的积极作用，同时也认为应当对于筹资前期的信息公开、筹资的限额等进行限定。[34]
英国和德国也存在着对众筹监管的问题，不同于上述国家通过特别立法将众筹纳入法律监管的做法，英国和德国都采取将众筹纳入现有的金融监管框架内进行进行监管的方式。如德国对于众筹服务网站的资质要求应当依据《资本投资法》规定申请金融业务牌照。
众筹服务是一种新生事物，面对众筹在我国迅速生根发芽的现实，以及参照国外众筹服务网站成功的众筹规则，将众筹服务合同纳入法律的框架下，将是将来众筹服务在我国更好发展的保障，对众筹服务的监管是为了使众筹服务更有序的开展。有消息显示，我国目前针对互联网金融的法律法规也正在调查拟定当中，及时出台规范众筹服务的法律法规，将会使今后的众筹服务有法可依，可以更好地处理众筹服务过程中产生的问题。
二、众筹服务合同有条件合法化的必要性。
（一）众筹服务具有公益性。
在众筹发起人往面前最大阻碍也许并不是没有创意，而是缺乏资金的支持。当然，可以通过向银行贷款，向亲友借款，或者通过小额贷款机构等途径获得创业项目的启动资金，然而通过这种传统的借款方式筹款对于创业者来说也有很多困难。对于目前在我国最为活跃的物品回报型众筹来说，很多众筹发起人寻求众筹服务的目的并不是为了销售商品盈利，而是为了达成长久以来的愿望或者支持边远山区的贫困群体的生活[35],所以此种带有公益性质的活动完成后，活动的发起者也许完全没有从该项活动中获得任何的金钱利益，若通过传统资金借贷途径获得活动资金那么发起人在实施该项活动后将会背负相应的债务，对于发起公益活动的发起人来说无疑是个巨大的负担，而且会打消发起人支持公益的积极性。
物品回报型众筹服务的提供，通说是采取"团购+预购"的方式，但是也不能完全与团购或者预购相等同。通常地，不论是团购还是预购，商家一方在发起团购或预购要约之时或之前，商品都已经做好了现货储备（服务都已经随时可以提供）或者正在生产中或已经做好了生产准备。而物品回报型众筹，众筹发起人在发起众筹之时，往往只有产品的生产计划，或者仅仅对欲制作的产品有一个雏形而缺乏特别具体的执行方案。发起众筹，所筹集的不是单纯的资金，通过众筹服务网站提供的交流模式发起人与支持者双方可以在线上甚至在线下进行产品或作品创作的思路进行沟通，从而使不断的对众筹产品或作品进行改进成为可能。由于众筹进行之时，并没有满足供应需求的产品，众筹所筹集的资金作为物品的制造经费，不论该种物品在将来是否具有商业价值或者被赋予商业属性，在众筹阶段，众筹支持者的资助同时具有着购买以及捐助性质。
（二）众筹服务有序发展的规范性。
从法律与社会的关系角度来讲，法律与社会有着密不可分的关系。[36]
社会是法律的基础，法律产生与社会。法律的功能和性质是有种种社会关系所决定的，而且法律的变迁与社会的发展进程是相一致的。商品交易在社会变迁中呈现出多样化的形式，并且随着互联网技术的发展，其形式多样化的特征更为显着。法律由于其稳定性的要求，对社会发展中层出不穷的各种社会现象的调整具有滞后性，不可能方方面面的社会活动都要用单独立法的方式来调整。对于众筹服务这种新的社会关系的产生，目前并没有直接用来规制其的法律规范。由于众筹服务中涉及的三方主体间存在合同关系，可以依据《合同法》中相应的条款来规范各方当事人的权利和义务；又由于众筹服务合同中涉及的三方主体之间的行为及其之间的法律关系同网络购物合同相类似，《网络交易平台服务规范》对于众筹服务合同也有适用的余地。但是，毕竟众筹服务与普通的网络购物有着很大的不同，众筹中的产品制造和物品回报与通常的网络买卖合同也不能等同，因此在法律适用的过程，也应当有所区别。
法律与社会关系的另一个方面，法律对社会的发展也具有调整作用。法律通过为当事人设定权利和义务的方式来调整当事人之间的关系，从而保证社会关系在法律的规范下运行。目前众筹服务正在没有专门规范的状态下进行，总体上看，众筹成功的案例中，众筹的当事人都获得了相应的利益，众筹发起人成功的完成了自己的梦想或通过众筹企业获得了对市场先期调研的成果；众筹支持者顺利地拿到最新的产品或最先目睹了最新的作品。当然在成功的背后，必然也会有种种不和谐的因素为众筹的健康发展带来不利的影响。众筹服务这一种新的社会关系，面对复杂的利益关系，这对法律的制定也是一种艰巨的挑战。
在众筹服务发展较早的英国、美国等国家面对迅速发展的众筹服务，相继制定了规范，使众筹服务在法律的监管之下发展。在我国的现行法律的状况下，众筹服务所面临的法律风险主要是：非法集资损害金融机构合法权益的风险以及诈骗等有损众筹支持者们合法权益的风险。笔者认为，对于存在风险的社会行为单纯禁止的"一刀切"做法，不但不会完全阻止利用网络实施的非法集资以及诈骗行为的发生，而且会扼杀了一个新型的社会关系的顺利发展。对于这样的一种发展现实，法律应该关注到众筹服务对社会个体带来的更大的积极影响，而对于其引发的负面社会效果。而对于众筹服务中的负面效果，若法律能够有条件地承认众筹服务的合法性，进而明确众筹服务各方当事人的权利义务，对于众筹服务中所涉及的风险进行规范和控制，使众筹服务的进行有法可依，一旦某一方当事人出现损害他人合法权益的行为，也有利于纠纷的解决。因此笔者认为，面对众筹服务的蓬勃发展，法律应当积极面对其带来的积极社会效应，通过规范手段，来抑制其产生的负面效应。
值得注意的是，我国也看到了互联网金融的积极意义以及从法律层面对其的认可的进度也不断更新。2014 年中国证券业协会起草了《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》。2015 年 2 月，央行研究局局长陆磊在中国政府网解读降准时肯定了互联网金融的合法性[37],并于同年 3 月，由中国人民银行牵头制定《促进互联网金融健康发展意见》[38]意见中体现了开放包容的理念，在坚守合法底线的基础上，鼓励互联网金融的发展。央行公开明确众筹的合法性，也表明了本文理论的前瞻性。
