买卖合同担保民间借贷合同的法律解读(3)

　　担保物权让与担保说所构建的让与担保属于非典型担保物权，上文对非典型担保物权的否定理由同样适用于此种让与担保。然而，担保物权让与担保说确有其理论优势，“其可以赋予让与担保强大的优先效力与追及效力，并能保持债权人与债务人之间的利益平衡。”[37]梳理让与担保构造学说在日本的发展脉络可以发现，虽然信托让与担保说被首先提出，并一度成为当时日本的通说，但是随着昭和四十二年（1967年）假登记担保法（暂行登记担保法）的实施以及昭和四十四年（1968年）国税征收法[38]的公布，信托让与担保说在理论上和适用上遭遇困难，遂担保物权让与担保说逐渐得以形成。[39]不过，以我国目前的立法现状，承认担保物权让与担保说并不具有现实意义。首先，台湾地区之所以逐渐开始采纳日本的担保物权让与担保说，明确承认让与担保为习惯法上的物权，是因为台湾地区“民法”修订后第757条[40]增添了“习惯可以创设物权”的内容，为物权法定主义走向缓和提供了立法支持。但是，我国《物权法》第5条没有规定习惯法可以创设物权，通过目的解释让法律包含习惯法的做法[41]是牵强附会的，否则我国台湾地区也就没必要专门修法来确立“习惯可以创设物权”.并且，如果在《物权法》未规定习惯法可以创设物权的情况下推论出习惯法可以创设物权，让与担保在《物权法》制定过程中的争论以及最终被放弃将变得毫无意义，因为完全可以通过习惯法进行后续的创设，这显然与《物权法》的立法本意相违背。其次，我国没有颁布类似于日本的假登记法与国税征收法，让与担保欠缺公示方式，由此带来的公信力缺失令让与担保无法具有优先受偿力，实际上台湾地区因让与担保登记立法的迟迟未出台也面临同样的问题，这亦是谢在全先生坚持信托让与担保说的根本原因之所在。[42]
　　
　　（三）买卖合同以标的物的价格波动实现担保功能
　　
　　当事人之间所约定的担保形式不符合法定担保物权构成要件的情况时有发生，既然非典型担保物权作为学理概念无法发挥担保功能，那么第24条中“担保”所可能涉及的制度也就不应当再考虑非典型担保物权。如果扭曲当事人的缔约真意，一味着眼于非典型担保物权，实则是对意思自治原则的违反。通过债的制度来证明担保功能非法定担保所独有，实际上开启了论证“无须对买卖合同的法律关系进行转化，买卖合同本身就可以实现担保功能”的可能性。
　　
　　买卖合同的担保功能主要通过买卖合同标的物的价格波动得以实现。在出借人同意并且希望借款人以签订买卖合同的形式为民间借贷合同提供保障时，从出借人的角度剖析，其对买卖合同标的物的价格至少是认可甚至是看涨的。尤其是标的物的价格在民间借款合同履行期届满时出现了大幅上涨，如果此时借款人无法履行民间借贷合同，出借人很可能会乐见其成，因为买卖合同的履行能让出借人获得更大的收益。从借款人的角度剖析，其履行还款义务的动力与意愿将会大大增强，因为没有任何一位借款人会愿意自己的资产发生减损。因而，买卖合同具有促使借款人竭尽所能地去全面履行返款义务的担保功能。这与违约责任明显不同。正常情况下，如果违约是违约方主动造成的，那么违约方一般是为了获得更大的经济利益。设计违约责任主要是为了填补未违约方所受的损失，不允许使其额外获利。因此，违约责任不具有此种担保功能。
　　
　　以商品房买卖合同为例，“用商品房买卖合同对借贷合同进行担保，确实能够起到担保作用。特别是在商品房买卖合同约定的房价较低，而房价持续上涨的时候，更能够督促借款人及时清偿债务，避免承担对自己不利的违约后果。”[43]在“嘉美公司案”中，嘉美公司向杨伟鹏借款，以新债还旧债的动机是为了避免向旧债权人履行交付所涉房产的买卖合同，因为所涉房产价格已经远远高于所负债务。嘉美公司作为以追求利润为目的的商主体，自然会千方百计防止自身资产的减少，极力对旧债务作出履行。而之后嘉美公司不同意向杨伟鹏履行所涉房产的买卖合同，其实仍是出于价格原因。嘉美公司在向最高院的上诉理由中就明确表示“《商品房买卖合同》中约定价款仅为同时期、同位置商铺最低价格的15%”.只是此时嘉美公司认为买卖合同不具有约束力，故不愿意再受买卖合同促使其履行债务的担保功能的束缚。在“朱俊芳案”中，最高院反驳了嘉和泰公司关于买卖合同无效的主张。因为在最高院看来，嘉和泰公司具有履行合同的选择权，其完全可以选择履行对其有利的给付方式。嘉和泰公司既没有在约定期间内履行合同，也没有在法定期间内对合同效力提起诉讼，其不诚信行为不能获得支持。
　　
　　当民间借贷合同履行期届至时，假使买卖合同标的物的价格下滑乃至低于借款金额，买卖合同仍旧具有担保功能。市场交易主体作为理性的经济人，其本就应当审慎地进行交易，对自己的交易决策负责。况且，在签订民间借贷合同过程中，对买卖合同标的物价格主观上的良好预期的确能够促进民间借贷合同的签订，此时买卖也相当于提供了类似于立约定金[44]促进合同订立的担保功能。
　　
　　强大的对抗效力是基于担保物权形式与内容的法定，对于灵活多变的市场交易而言，法定也代表着一定程度的滞后。当担保物权所展现的担保功能无法满足市场的交易需求，甚至在某些特定条件下，整个法定担保类型都不被市场所选择与亲睐时，允许通过债的方式来实现担保功能就不失为一种高明的替代。承认市场经济交易所衍生出的具有担保功能的法律构造，是对市场规律的尊重。“在区分原则之下，不宜轻易否定让与担保等非典型担保物权合同的效力，即便该合同不具有对抗第三人的物权效力，也能满足担保实践的需要。”[45]王闯法官对非典型担保物权合同担保功能的肯定，实际上等于承认了在特定情况下合同之债的担保功能。在“朱俊芳案”中，关于“《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同”以及“双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保”的判决理由，也表明了最高院部分法官对《商品房买卖合同》担保功能的肯定态度。