买卖合同担保民间借贷合同的法律解读(2)

　　在以买卖合同担保民间借贷合同的审判实践中，对非典型担保物权的判断是极为重要的一环。如果从担保物权的概念入手，非典型担保物权将只能沦为学理上的概念，先天的缺陷令其无法适用于司法实践。
　　
　　“担保物权是以债务人或其他人的特定财产作为清偿债务的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受偿，使其债权得以实现的定限物权。”[17]根据《物权法》第170条对担保物权所作的界定，目前我国的典型担保物权应特指抵押、质押和留置。[18]“典型”指的是成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定。[19]典型担保物权与非典型担保物权相对应，都是担保物权的下位概念。担保物权与非典型担保物权之间的种属关系使担保物权所具有的特征当然体现于非典型担保物权。担保物权的优先受偿是其最鲜明的特征，体现了担保物权的对抗性。除非法律明文规定且符合法定构成要件，否则优先受偿的请求权不能获得支持。由于非典型担保物权欠缺公示手段和公示所赋予的公信力，优先受偿的基础根本不存在。优先受偿功能的缺失将使非典型担保物权所应有的担保物权效力无从谈起。因此，典型担保物权与非典型担保物权之间的区分不仅是立法上有无该制度，而是担保物权的效力能否获得司法实践承认的绝对差异。是以，在我国现有法律体系下，担保物权与典型担保物权实则是同一概念，非典型担保物权仅是停留于学理上的概念。
　　
　　以现阶段讨论最多的非典型担保物权让与担保为例，其之所以无法获得承认，最主要的原因就是“现行法上让与担保缺乏一定的公示手段，因此无法真正发挥其就特定担保物优先受偿的担保功能。”[20]具体到以商品房买卖合同担保民间借贷合同的情形，即使当事人之间已经根据商品买卖合同办理了产权变更登记，由于让与担保并不是立法所规定的物权登记类型，产权变更登记就只能发挥变动所有权的效力。此时，纵使司法实践对债权人取得商品房所有权这一事实进行了否定性评价，判定该商品房买卖合同属于让与担保。但是，由于公示手段的欠缺，法院并没有任何根据来打破债权的平等性，使债权人取得相对于其他债权人的优先受偿权。既然优先受偿权无法得以体现，让与担保的担保物权功能也就变得无迹可寻。对此，试图以缓和物权法定原则的方式来赋予让与担保以担保物权属性的努力也是徒劳，因为如果没有法定的公示手段使第三人具备预测存在排他性权利的可能，让与担保的优先受偿在习惯法上也同样难以实现，谢在全先生在阐述如何认定习惯法所生物权时就提出须以存在公示方式为条件。[21]此外，让与担保在我国是否已经成为了一种交易习惯并且符合法律的确信也是存疑的，因为“习惯法要以法律共同体中的长期实践（‘习惯’）为前提，且这种习惯必须以法律共同体的普遍的法律确信为基础。”[22]
　　
　　另外，以商品房买卖合同标的物已经办理商品房备案登记来论证存在非典型担保物权[23]也是不可取的。首先，商品房备案登记登记制度是一种不同于不动产登记制度的行政管理制度，其不具有物权公示效力，只存在债权合同公示效力。[24]其次，尽管《房屋登记办法》第70条将备案登记作为预告登记的前置程序，在部分法院甚至承认商品房备案登记的预告登记效果，使其可以阻却商品房所有权的变动并且对抗之后所设定的抵押权，[25]但是商品房备案登记的公示不能使出借人获得优先受偿的地位，其即使具有公示的外衣，也不会具有担保物权公示的效果。因为纵使是预告登记，其本身并不具有设权效果，其是为将来实现物权所服务的，不能将预告登记与设立物权的登记相混淆。在“嘉美公司案”中，最高院仅以“双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记，即足以判定在双方当事人之间成立一种非典型的担保（物权）[26]关系。”该判断显然是不恰当的，因为其将商品房备案登记的公示效力与担保物权的公示效力等同。
　　
　　（二）债的制度安排可以构建担保功能
　　
　　在谢在全先生看来，“积极活用其他法律制度，俾获得与物权相同或相当之法律利益。例如非典型担保[27]之代理受领或备偿专户，利用委任、代理及抵销制度达到债权担保之目的；而信托之让与担保更是以信托契约及标的物之所有权转移制度，实现担保债权之目的。”[28]非典型担保这一概念的提出是对传统意义上典型担保内涵的扩张。一般将典型担保制度分为人的担保与物的担保：人的担保是通过单纯扩大责任财产的范围来实现担保功能；物的担保是通过公示的手段使财产特定化，从而突破债权人平等原则，以实现担保债权的优先受偿。显然，台湾地区的代理受领、备偿专户[29]和信托之让与担保等制度都没有采用典型担保的规则设计，而是另辟蹊径，主要通过债的渠道来实现担保功能。现通过抵销和信托之让与担保展开进一步的说明。
　　
　　抵销是指当事人之间互负债务时，依据约定或者法定，使双方债务发生消灭的制度。“抵销原属债权消灭之一种原因，然按诸实际，确具有担保之效果与机能。例如，甲对乙有一百五十万元之债权，乙对甲有一百万元之债权，乙之债权人丙申请法院就乙对甲之债权为强制执行，甲仍得以其对乙之债权与受扣押之债权即甲对乙之债务为抵销，甲、丙对乙之债权原系基于平等地位，然因抵销之结果，却取得优先于丙之效力，因之，乙对甲之债权成为甲对乙之债权之担保矣。不仅强制执行时如此，债务人破产时依然。”[30]韩世远教授亦指出，“抵销制度具有担保功能，以金融交易关系为典型，通过灵活地运用抵销预约、行使抵销权来实现债权，在日本尤为发达，日本的判例甚至将抵销权理解成为一种担保权。”[31]抵销权担保功能的实现事实上是借助了其形成权的权利属性，以此来绕过债权人之间的平等受偿原则，获得等同于优先受偿的效果。抵销权由于缺少公示手段，虽然其在双方当事人之间的担保功能是显而易见的，但是易对第三人造成不测损害的特性，使其适用受到一定的限制。[32]尽管如此，抵销作为债的消灭手段之一，其具有担保功能这一事实并没有争议。抵销的担保功能还与便利功能与保持公平的功能并行不悖，不但能为当事人节省履行交易的费用，而且能回避一方取得全额清偿而另一方无法获得清偿的不公平发生。在此种意义上说，抵销权这一债的手段不单与抵押权类似，[33]甚至是比抵押权更优的选择。
　　
　　让与担保的法律构造主要包括担保物权让与担保说和信托让与担保说这两种学说。“信托让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移与债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”[34]“信托让与担保之基本法律构造乃标的物财产权之移转加上信托行为的债之关系，并非创设法律所未规定之担保物权，自无违反物权法定主义可言。”[35]信托让与担保说排除了让与担保的担保物权属性，但是其依旧具有担保功能。在其它债权人对标的物申请强制执行时，由于债权人已经取得了标的物的所有权，其他债权人对该标的物申请强制执行的情形就不可能发生。在债务人破产清算时，由于债权人是标的物的所有权人，如果标的物此时被债务人占有的，债权人可以行使取回权。国内基本没有对让与担保的理论学说进行过争鸣，从学者们的观点来看，默认担保物权让与担保说的居多。[36]