航空运输合同中“航空运输总条件”的规制(3)

　　（ 二） 解决“航空运输总条件”适用程序的不当
　　
　　航空运输合同的订立是当事人双方协议的过程，这是私法自治原则的要求。作为格式性的“航空运输总条件”,即使大量使用，也并不能当然、自动成为航空运输合同的组成部分并具有法律拘束力。
　　
　　“航空运输总条件”并不是航空运输合同的全部，也不是与航空运输合同文件合为一体，只是悬挂于经营场所或官方网站之上，因此，如何订入合同，与传统的个别磋商缔约应有所不同。“航空运输总条件”必须由航空公司一方向航空旅客提出并经旅客同意，才能订入航空运输合同。这里的所谓“提出”,并不是指“列举出”（ 即表述出） 航空运输条件的内容，而是指航空公司作为航空运输条件的使用人，具有单方面将航空运输条件引入合同的意图。〔12〕
　　
　　从航空运输合同订立的过程考察，航空运输条件的制定人是谁并不至关重要，明确航空运输条件的使用人方为紧要。航空公司实际上可以不必自己制定单独的航空运输条件，而可以选择第三人如航空运输协会制定的版本。因此，航空公司仅在网上公示航空运输条件，并不能当然地使航空运输条件进入有效航空运输合同的组成系列，需要在航空运输合同订立时，对旅客告知或提出对本合同适用的航空运输条件，如此，航空运输条件才能成为运输合同的一部分。仅在官方营业网站、营业场所或相关媒体刊物上发布“航空运输总条件”的内容只能是航空公司向社会公众或不特定的人发出的“要约邀请”,与一般邀约邀请不同的是，该“要约邀请”包含了航空运输合同的核心部分条款，且该“要约邀请”具有持久稳定性。有旅客据此“航空运输总条件”向发布者提出购买特定的机票，此为航空运输合同订立中的“要约”,航空公司经审查和同意出票的，则构成“承诺”,合同即告成立。
　　
　　在诉讼实践中，常见的争议焦点是：“航空运输总条件”订入航空运输合同的方式应采取“明示”还是“默示”? 持“明示”观点的学者认为，格式条款订入消费者合同，商人必须提请消费者注意格式条款，使消费者有合理机会了解其内容，同意将它订入合同。〔13〕持“默示”观点的学者认为，“航空运输总条件”已经成为民航运输业的常规，作为格式条款，其可以因构成一种交易习惯或惯例而默示的订入合同，不论相对人是否已经知悉或应该知悉此种惯例，均成为合同的组成部分。〔14〕从我国航空公司将“航空运输总条件”订入合同的运作实践来看，基本上都只是在条件中或机票上标明“航空运输条件是航空运输合同的组成部分”字样而已，在售票时几乎没有航空公司明确提请消费旅客注意“航空运输总条件”的内容。少有旅客 （ 专业研究者除外） 了解和知晓“航空运输总条件”的术语或其中具体条款。
　　
　　例如： 祁秀云于2013年11月12日向被告祥鹏航空公司订购了一张从三亚起飞至昆明的机票，机票航班号8L9966,起飞时间2013年12月1日11:00,票价440元、民航发展基金50元、燃油附加费120元，合计610元。2013年12月1日9时许，原告到三亚机场办理乘机手续时，被告告知8L9966航班因超售不能办理登机手续。经协商，原告同意被告提出的解决方案，花费79. 5元乘坐D7330次动车从三亚赶往美兰，在海口美兰国际机场乘坐祥鹏航空当晚22:05登机的8L9972号航班于次日凌晨回到昆明。原告主张，被告严重超售机票的行为是典型的商业欺诈，违背了基本的诚实信用原则，导致其无法登机，并造成其在免税店所购货物被迫全部退货，因此，诉请被告按机票价440元三倍赔偿原告的经济损失。被告祥鹏航空辩称： 我公司没有欺诈的故意及动机，超售行为不属于欺诈，为民航的商业惯例，已经民航局批准，在与原告的合同中已告知原告，导致原告未能乘坐本次航班的原因系机型调整。
　　
　　笔者认为，“航空运输总条件”订入航空运输合同的方式，还是应该采取“明示”方式，尤其是对于那些“免除或限制责任条款”的提请注意，更需要主动向消费旅客进行说明和解释。理由如下：
　　
　　第一，航空旅客无法认识到航空运输条件的不公平性。造成无法认识不公平性的原因，一方面是在航空运输实践中的旅客，有的并不清楚自己作为运输合同的当事人享有哪些权利和义务，许多情况下，旅客不具备某种知识去判断航空运输条件的哪些条款偏离了法律赋予旅客的权利，更无法认清这种偏离的情由。另一方面，“航空运输总条件”中通常会有很多专业术语，如超售、代码共享、缔约承运人、实际承运人、联运等专业词汇，很多普通旅客并不能正确理解其中内涵。对于那些甚至从未听过这些专业术语的普通旅客而言，在不进行特别告知和解释的情况下，确实无法知晓哪些情形会对自己产生不利益。从实践中产生的超售纠纷、延误纠纷、代码共享航班纠纷等，多是因为在机票销售环节未能就这些专业术语的情况对旅客进行清晰告知和解释所导致的。如上所述，“航空运输总条件”仅为网站上公示，这种公示是针对不特定的人，不是对特定的合同相对人进行的告知。从此意义上讲，这样公示的航空运输条件，根据合同相对性原理，不能对具体客运合同中的特定旅客发生约束力。
　　
　　第二，航空旅客不具备可合理期待的规避可能性。换言之，旅客如果能够以更佳的条件从其他航空公司那里获得给付，其才有可能拒绝接受不公平的航空运输条件。但是，这样的条件在实践中并不存在。我们看到，航空运输条件多采用航协推荐的文本，各航空公司基本都在以相同的形式采用。考察各航空公司网上公示的运输条件文本，不难发现其内容上“长相相似”,即使有所差异，也基本是“貌离神合”.在航空运输条件呈现出这样“面相”的情形下，航空旅客被置于或者接受运输条件或者不订立合同的选择困境。在现代市场竞争机制下，谁适用了不公平的航空运输条件，就可降低成本，相对于其他竞争对手，就会获得一种优势。其他竞争者如果告知旅客“更好的条件需要更高的价格”,可能会遭到旅客的离弃，造成更多的损失，所以必须去适应其竞争者同样的航空运输条件。因此，航空运输合同正如卡纳里斯所言，“合同必须经过完整的谈判才能成立的想法，是一头‘可笑的狮头羊身蛇尾怪物'.”〔15〕航空公司在将“航空运输总条件”订入合同时，如果不主动提请旅客注意运输条件中对其不利的条款，并征询其选择，旅客基本是无法做出合理规避不利的选择的。
　　
　　关于“航空运输总条件”订入合同时航空公司应提请注意的程度问题，也许要求其对整个条件文本都提请注意过于苛刻，但是，至少应对条件文本中对旅客不利的条款尽到足够充分的提请注意义务。对此，我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （ 二）》（ 法释 [2009]5号） 进一步细化： 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”.提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。显然，我国合同法和司法解释的上述规定则明确要求了对格式条款中“免除或限制责任条款”的合理提示及说明义务。
　　
　　目前，在航空实践中，航空运输条件存在的最大问题就是公示不够。我国航空公司对已经制定的运输条件没有很好地履行告知义务，仅把其作为自己单方掌握的内部资料，出现纠纷时无法证明告知了旅客。例如，航空公司在其营业场所张贴的还仅限于“旅客须知”,旅客无法阅读到运输条件的内容，售票人员也不会主动提醒旅客注意运输条件内容，在电子客票下，航空公司网站虽然挂载了运输条件，但并没有将航空运输条件的提示和确认作为出票的前置程序，以致航空公司在诉讼中虽有运输条件但依然败诉。
　　
　　因此，我国航空公司在将航空运输条件订入航空运输合同时，不是仅仅要提示购票旅客注意“航空运输总条件”的存在，而是重在对旅客特别告知或提醒“航空运输总条件”中免除或限制承运人责任的个别条款的存在。我国航空运输销售中在提请注意方面的实践存在重大缺陷，航空公司自己 （ 包括销售代理人） 在出售机票时，缺少特别告知程序或提醒运营环节，仅是将航空运输条件挂在网站上而已，网上购票系统缺少提请注意的弹出窗口，小小的纸质机票或航空行程单上要么没有特别提示条款，要么对已有标注的条款也不进行任何口头解释和说明。这种操作模式势必造成航空公司一方在诉讼中因无法举证证明“已尽充分合理告知义务”而陷于被动的局面。