对五个合同诈骗“两头骗”案件的分析(5)

　　房屋产权证书是房屋的产权凭证，这是没有问题的。但我国对房屋产权实行登记制，取得房屋产权证书并不等于取得房屋产权。从案件的具体情况来看，被告人不仅骗取了房屋产权证书，而且骗取了房屋抵押借款委托书和公证书。基于上述文件，被告人获得了办理房屋产权抵押的代理权。如果只有他人的房屋产权证书，被告人并不能对房屋产权进行处置：既不能出卖也不能设置抵押担保。但在该案中，被告人不仅骗取房屋产权证书，而且骗取了房屋抵押借款委托书和公证书。这样，被告人就可以对他人房屋产权进行抵押担保。因此，在前一个借贷关系中，被告人骗取的是房屋产权抵押的代理权。据此，被告人可以利用这些文件进行房屋产权抵押贷款。在一定意义上说，这种房屋产权抵押代理权是一种财产性利益。
　　
　　在此，涉及财产性利益是否可以成为合同诈骗罪的对象的问题。有的国家的刑法规定，诈骗财产性利益行为，可以构成诈骗罪。如日本刑法典第 246 条就规定了财产性利益的诈骗罪。日本的判例认为，财产性利益是指财物以外的一切财产性利益，如取得债权或担保权、获取劳务、免除债务、延缓履行债务等。[11]我国刑法没有明确规定财产性利益可以成为诈骗罪（包括合同诈骗罪）的对象。但我国通说认同骗取财产性利益行为可以构成诈骗罪的观点，张明楷教授对此进行了论证。[12]但骗取财产性利益构成合同诈骗罪，在我国刑法的语境下，还要受到某些制约。例如，我国是按照诈骗数额进行定罪量刑的，如果不能转换为一定的财产数额，就无法对该诈骗财产性利益行为定罪量刑。
　　
　　那么，能不能将该房产的价值认定为诈骗数额呢？笔者认为，虽然因为利用该房产进行抵押担保以后，如果不能归还贷款，就有可能以房产进行受偿，从而使房产所有权人丧失房产，由此造成损失，但该损失是在骗取房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书以后，利用这些文件进行抵押贷款行为造成的，不是诈骗行为所造成的财产损失。那么，换一个思路，能不能将房屋产权抵押担保以后获得的贷款数额认定为诈骗数额呢？笔者的答案也是否定的。因为，该案的欺骗行为只是取得上述文件，至于利用这些文件进行抵押并且通过抵押贷款而获取的财产数额，不能认为是骗取房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书行为的结果。所以，将骗取房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书的行为按照诈骗罪定罪量刑，是存在法律障碍的。法院在对该案的裁判理由中只是简单地说取得房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书的行为构成诈骗罪，其既没有明确骗取的对象，又没有确定诈骗的数额，更没有说明法律根据和法理依据。这是缺乏说理和论证的裁判。
　　
　　而且，即使骗取房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书的行为构成诈骗罪，也不是合同诈骗罪。这里涉及普通诈骗罪与合同诈骗罪之间的区分。在我国刑法中，普通诈骗罪与合同诈骗罪之间具有普通法与特别法之间的法条竞合关系。根据特别法优于普通法的原则，在发生上述法条竞合的情况下，应当优先适用特别法。只有在不符合特别法的情况下，才能适用普通法。这种骗取房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书的行为，与借贷关系虽然具有一定联系，但不是借贷合同的内容。因此，不能认定为被告人是利用签订借贷合同而骗取房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书等文件。对上述文件的骗取，是被告人虚构要对借贷办理抵押担保手续的结果。正如法院所述，被告人在招揽他人借款时，以保证资金安全为名诱骗借款人提供房屋产权证书，并承诺当借款到期无法归还时授权被告人通过抵押等手段处置房产，即借款人委托房产抵押借款的前提是不能按期还款，将自有房产作为借款的担保。[13]由此可见，这些文件的骗取并非基于某个合同，不符合合同诈骗罪的特征。法院认定合同诈骗罪时完全没有考虑用来进行诈骗的合同关系，因而缺乏根据。
　　
　　（二）对后一个借贷关系的分析
　　
　　在后一个借贷关系中，被告人是借款人的代理人，即被告人是以前一个借贷关系中借款人的名义与他人签订借款协议，而对方当事人是出借人。这是房屋产权抵押担保的借款，抵押担保的真实性是极为重要的。这些房产本身是客观存在的，各种抵押担保文件也都是真实的，被告人并没有伪造。在这个借贷关系中，被告人作为借款人的代理人提供了房屋产权的抵押担保，而对方当事人作为出借人提供了出借款，双方都履行了各自义务，形成合法的民事借贷关系。
　　
　　在案例 5中，法院将出借人认定为被害人。那么，被告人的欺骗行为又表现在何处呢？对此，法院认为，被告人的欺骗行为就在于：利用骗取的借款人的房产作抵押，超出借款人的实际借款金额向资金出借人高息借款。这里涉及两个欺骗行为：一是利用骗取的借款人的房产作抵押，二是超出借款人的实际借款金额向资金出借人高息借款。对此，需要进行具体分析。
　　
　　首先，利用骗取的借款人的房产作抵押进行借款，这一行为是否属于诈骗，关键在于该房屋产权是否真实。显然，该房屋产权是真实的。在这种情况下，不能以房屋产权是骗取的而认定该借款行为是诈骗。而且，在该案中被告人不是以自己名义借款，而是以房屋产权所有人名义借款。因此，这种借款不能认定为诈骗行为。其次，所谓超出借款人的实际借款金额向资金出借人高息借款，这里的借款人是第一个借贷关系中的借款人。在这一借贷关系中，被告人作为出借人只是借给对方数额较少款项。但被告人以其代理人的名义向第二个借贷关系中的出借人借得数额较大款项。这一行为只构成对借款人的权利侵害，并不构成对出借人的诈骗。因此，就后一个借贷关系而言，被告人不存在诈骗行为，从而不构成合同诈骗罪。值得注意的是，法官在论述时，认为该案不同于被告人通过支付部分预付款等手段骗取他人房产完成过户手续后，再以该房产办理抵押手续向第三方借款占为己有的情形。这种情形也就是案例 4中的情形。法官认为，这种不同就在于该案出借人存在过错，这种过错表现在：受赚取高息的利益驱使，轻信房产抵押和授权委托的真实可靠性，未经核实查证授权委托的真实意思，忽视债权无法实现的风险，因此具有一定过错。而在以已经过户的房产进行抵押贷款的案件中，因为根据房产交易及房产抵押的法定程序设置，没有必要也不可能要求房产抵押权人再去核实房产所有权人（即抵押人）和其前手之间的交易是否存有问题、房产所有权人是否还欠其前手房款未付清。质言之，这些抵押权人没有任何过错，其取得房产抵押权的行为属于善意取得。因此，不能把抵押权人认定为被害人。[14]在以上论述中，对于骗取房产已经过户的情况下，认定该房产抵押借款中出借人没有过错是完全正确的。由此也可以说明，不能认为在该案中只要是利用骗取的借款人的房产作抵押，其贷款行为就构成诈骗罪。因为这种诈骗是所谓隐瞒真相的诈骗，也就是不作为的诈骗。就诈骗罪中的诈骗行为而言，行为人一定要有披露真相的义务。而在此类案件中，要求行为人披露其用来进行抵押担保的房产是诈骗所得，这显然是不可能的，也没有法律设置此种义务。因此，即使被告人以骗取的房产抵押担保，也不能认为抵押权人被骗。
　　
　　在案例 5中，被告人骗取了房屋产权证书及抵押担保委托书、公证书等文件，这些文件的真实性没有疑问。在这种情况下，抵押权人是否还要对授权委托的真实意思进行核实查证，否则就存在过错呢？笔者的回答是否定的。出借人只有对房屋产权证书及委托书的真实性进行审查核实的注意义务，而且在已经办理公证的情况下，这种审查核实的注意义务已经转嫁给公证机关。至于所谓对授权委托的真实意思进行核实查证，这是完全不现实的。真实意思只能通过文件体现出来，当事人也只能通过文件核实查证授权委托人的真实意思，否则文件的证明力也就处于不确定状态。因此，笔者认为在该案中出借人基于被告人提供的房屋产权证书及抵押贷款委托书、公证书进行抵押借款，没有任何过错。在案例 5中，出借人完全是善意取得，应当维护抵押权人的合法权利，肯定担保的法律效力，这也符合担保法的基本精神。例如，在王某诉李某、中国民生银行股份有限公司天津分行案中，裁判结果是：“夫妻一方未经另一方同意以共同房屋作为抵押物签订抵押借款合同，如果合同相对方为善意，履行了给付款项的义务，并且已经办理抵押登记手续，应当认定合同有效。另一方主张撤销抵押权的，人民法院不予支持。”[15]由此可见，共同财产的权利人未经其他权利人同意对共同财产进行抵押的，其抵押合同被法院判决有效。更何况，在案例 5中，出借人已经办理了房屋产权抵押贷款的委托手续，虽然被告人违约改变了抵押担保的目的，但由于委托手续是真实的，该抵押合同也应当认定为是有效的。