对五个合同诈骗“两头骗”案件的分析(3)

　　案例 4中存在两个行为：一是骗取被害人房产的行为；二是以房产为抵押，向他人借款的行为。周有文、陈巧芳的第一个行为构成合同诈骗罪，对此定性并无争议。但对于该案中究竟谁是被害人，在法院审理过程中出现了以下三种意见。第一种意见认为，该案被害人仅应认定为最初的卖房人即原房主，因为被告人根本不是为了买房，被害人损失的房屋余款从一开始就注定无法追回，而因为房管部门已经登记过房屋抵押手续，抵押权人的抵押权是受法律保护的，故其债权的实现有保障。第二种意见认为，该案被害人仅应认定为后来的抵押权人。因为原房主将来可以依据生效的刑事判决书要求撤销原来的房屋产权变更登记，这样原房主就没有损失，抵押权人却在不知抵押行为可能不受法律保护的情况下付出了巨额资金，将来其债权的实现没有保障。第三种意见认为，该案被害人既包括原房主，也包括后来的抵押权人。因为被告人先通过诈骗手段骗取原房主配合房屋过户登记，原房主最终拿不到剩余房款；被告人接着又用其本质上无处分权的房产去抵押借款，抵押权的效力也不受法律保护，抵押权人实际上是在没有任何有效担保的情况下出借了资金，其损失同样无法得到弥补。
　　
　　以上三种意见虽然是从谁是该案的被害人这个角度提出的，但实际上讨论的还是对第二个抵押借款的行为能否认定为诈骗这个案件定性问题。那么，该案中第二个行为如何定性与谁是该案的被害人这两个问题之间，到底存在什么关系呢？显然，这是同一个问题的两个不同侧面。所谓该案应当如何定性，并不是一般意义上该案被告人的行为是否构成合同诈骗罪，而是指被告人前后两个诈骗行为是否同时构成合同诈骗罪。而谁是该案的被害人，是说该案到底只有一个被害人还是有两个被害人，而对此的判断也直接取决于对该案前后两个诈骗行为的定性。因此，以上三种意见是在“谁是该案的被害人”的名义下，讨论了该案前后两个诈骗行为的定性问题。
　　
　　法院同意上述第一种意见，其结论是：“在本案中，作为合同诈骗犯罪的被害人只能认定为原房主，抵押权人不是被害人。法院认为，从表面上看，原房主和抵押权人都是欺骗对象，也都遭受了经济损失：首先，从欺骗对象角度看，被告人存在‘两头骗’的行为，即先是骗了原房主，被告人并非真实想买房；之后又骗了抵押权人，被告人隐瞒了其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的这一事实。其次，从经济损失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押权人出借的巨额资金被被告人挥霍，至案发也未能收回。然而，从被告人的行为模式及案件最终处理结果分析，只有原房主是本案的被害人。”对于上述观点，法院做了以下论证。
　　
　　犯罪行为完成即犯罪既遂，通常是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，诈骗犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞为认定标准的，即被害人失去对财物的控制或者行为人控制了财物，但在适用这一标准时仍应根据所诈骗财物的形态及被害人的占有状态等进行判断。
　　
　　在该案中，被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节：第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产置于自己可以支配的状态；第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有“骗”的成分，也有真实的部分。“骗”的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人，假装要买房，让卖房人相信确实有人想从事二手房交易直至配合被告人完成所有的产权过户手续。至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，被告人的诈骗犯罪已经既遂。在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施欺骗行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续的前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。若把被告人最终用房产抵押套现作为犯罪行为结束的节点，就难免会把被害人确定为抵押权人。
　　
　　笔者认为，法院对该案的分析结论是正确的。在该案中，只存在对原房主的诈骗行为，该行为构成合同诈骗罪。在这一房屋买卖关系中，原房主在收到首付款的情况下，即将房屋过户给被告人。被告人取得房屋产权后，将房屋用于抵押借款。在此，如果被告人用借款归还了购买房屋的余款，就不存在诈骗问题。但被告人并没有这样做，而是将所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。在这种情况下，被告人的行为对于原房主就不再是一个借款不还的违约问题，而是构成合同诈骗罪。
　　
　　在案例 4中，值得讨论的是被告人对抵押权人的借款行为是否构成借款诈骗。对此，法院认为其行为并不构成诈骗，抵押权人不是被害人，法院的论证如下：在该案中，因被告人无法归还欠款，抵押权人的债权也受到了侵害，但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应当定性为民事上的违约，其与刑事意义上的犯罪具有本质区别。该案中的抵押权人不具备诈骗犯罪中的被骗特征。成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后做出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪。在该案中，抵押权人出借钱款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押登记，正因如此，抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因。据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基于错误认识而做出的处分，而是其实现其个人利益（收取利息）的民事行为。与此同时，该案中抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失。诈骗犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，即被告人控制财产意味着被害人丧失财产，两者基本具有同时性。在该案中，被告人与抵押权人之间的借款合同是主合同，抵押合同是从合同。如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以行使抵押权以维护其权利。因此，被告人对借款的控制并不意味着抵押权人对该借款的损失。相反，在房产登记过户后，被告人即控制了原房主的房产，原房主只拿到首付款而无法再拿到剩余房款的受损状态也同时形成。因此，被告人的行为看似“两头骗”,但真正受骗的只有原房主。
　　
　　对这里涉及的借款诈骗问题，有必要加以分析。借款诈骗，又称为借贷诈骗，是指以虚构借款事由或者其他欺骗方法，以借款名义骗取他人财物的行为。借款是一种民事行为，在借款诈骗的情况下，行为人的目的是非法占有他人的借款，如何与借款不还的行为加以正确的区分，是一个十分困难的问题。笔者认为，对于以上两者的区分，还是要从客观上是否存在诈骗行为和主观上是否具有非法占有的目的这两个方面进行。在一般情况下，如果是没有约定用途的借款和具有抵押担保的借款，只要用途和担保都是真实的，就不存在诈骗问题。在该案中，被告人以具有产权的真实房屋作为抵押，向他人借款。在这一借贷关系中，根本不存在欺骗方法，因此，不仅不存在合同诈骗犯罪，而且民事欺诈都不存在。换言之，被告人对于抵押权人没有任何欺骗。因此，在该案中不存在“两头骗”.
　　
　　至于把被告人隐瞒其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的这一事实，视为一种诈骗的观点，也是不能成立的。这里涉及隐瞒真相的诈骗方法如何认定的问题。在刑法理论上，虚构事实属于作为形式的诈骗方法，而隐瞒真相属于不作为的诈骗方法。在一般情况下，虚构事实的非法较为容易认定。但隐瞒真相的诈骗方法往往不太容易认定。对于隐瞒真相的诈骗方法来说，关键问题在于它是以具有披露真相的义务为前提的。对此，日本学者山口厚教授指出：“明明知道对方就要陷入错误，或者已经陷入错误，却不告知真相以消除错误，就可以认定属于不作为的诈骗。要成立不真正不作为犯的诈骗罪，必须有告知真相的作为义务（告知义务），还必须能认定，不作为人处于属于这种作为义务之根据的保障人地位。”[7]被告人向他人借款的时候，已经向出借人提供了房屋的产权证明作为抵押。在这种情况下，被告人还会具有告知房屋是诈骗所得的财物的义务吗？再说，在被告人获得借款并未将该款用于归还购房款之前，根本就无法确定其取得房屋的行为是诈骗。从民事法律的角度来说，其房屋作为抵押没有任何瑕疵，作为出借人，其出借款也是具有法律保障的。