《民间借贷司法解释》第24条的理解与适用(5)

　　一方面，我国产生此类担保有其特殊的法律背景，随着我国法律制度的完善，该类担保方式应为规范的抵押担保所取代。产生这类担保的原因之一是，我国曾长期对企业之间以及企业与个人之间的借贷采取禁止政策。由于这类借贷具有非法属性，无法以法定担保方式提供担保，这种”名为买卖，实为担保“的担保方式便随之产生。然而，我国法律对企业融资渠道的限制已经逐步放开。对于企业与个人间的借贷行为，1991年最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》已明确指出，”公民与非金融企之间的借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效“.为因应实践需要与理论发展，《解释》第11条对法人之间、其他组织以及它们相互间为生产、经营需要而订立借贷合同的效力也予以承认。在此背景下，企业之间以及企业与个人之间的临时性借贷与担保便不再存在法律障碍。
　　
　　导致这类担保产生的另一原因是在建工程抵押登记在现实中所面临的困境。由于借贷时，在建工程尚未竣工验收，没有办理所有权初始登记，所以也就不能办理抵押权登记。〔53〕此其一。其二，《城市房地产抵押管理办法》第3条将在建工程抵押限定为抵押人为取得在建工程继续建造资金而从银行贷款的行为。据此，自然人和企业作为债权人的在建工程抵押以及为继续建造以外目的的贷款抵押就被排除在外。但笔者以为，此两者均不应成为在建工程抵押的障碍。虽然在建工程尚未取得据以表彰所有权的房屋所有权证书，但其已是法律上的物，具有不动产的自然属性；同时，在建工程融入了资金、材料以及人力等要素，已具备一定的交换价值。虽然未建成部分于在建工程抵押时不特定，但只要在抵押权实现时具有特定性即可，这种抵押物特定性之缓和与《物权法》上浮动抵押制度相一致。因此，在建工程本身应当可以办理抵押登记。至于《城市房地产抵押管理办法》第3条就在建工程抵押的限制性规定，也已经因立法变迁而失去效力。后来的《物权法》对在建工程抵押的抵押权人和借款用途未作限制。而且，同为建设部规章的《房屋登记办法》也舍弃了《城市房地产抵押管理办法》第3条的限制性规定。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的法律适用原理，《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定已失去效力，不应成为登记机关拒绝登记的理由。随着在建工程抵押登记制度的完善，这种担保方式应会随之减少。
　　
　　另一方面，日本将代物清偿预约作为一种非典型担保方式系以其独特的担保法律制度为基础，对我国不具有借鉴意义。代物清偿预约与让与担保仅有担保物所有权转移时间的差别，在本质上具有一致性，因此，日本承认此类担保与承认让与担保具有一样的制度背景。但如前所述，这些制度背景在我国并不存在。而且，如果承认其非典型担保的法律地位，并建立起规范的公示和清算流程，其与抵押担保在程序和功能上便无差异，当事人会趋向于放弃此种担保而采用更为规范的抵押担保。对此，日本代物清偿预约的发展历程具有启示意义。日本于1979年制定了《假登记担保法》，实现了代物清偿预约担保的成文化，对它实行了接近于抵押权的规制，并对债权人课以清算义务。但在此之后，代物清偿预约担保便处于不断减少的趋势。〔54〕这便使此类非典型担保机制失去了作用空间和实践价值。
　　
　　结语：兼析《解释》第24条
　　
　　《解释》第24条规定，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应按民间借贷法律关系审理，若借款人不履行生效判决确定的债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物。该规定否定了当事人间买卖合同法律关系，使该类纠纷回到民间借贷法律关系的正确路径上。但其没有明确此类买卖合同的具体性质，由此便导致理解上的分歧：
　　
　　一种观点认为，《解释》将该类合同作为让与担保进行规定。”如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可构成让与担保；如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则可以构成后让与担保。“〔55〕”被担保的借贷债权是有担保的债权，具有优先受偿性，而不能作为一般债权处理。“〔56〕
　　
　　另一种观点则认为，《解释》将此类合同作为无效合同进行规定。《解释》是基于所谓”买卖合同“为通谋虚伪表示而否定其效力，将此类纠纷作为单纯的民间借贷合同，再次重申了当事人间买卖合同无效的观点。出借人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务，而只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，通过执行程序来清偿其债权。由于借款人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，就该标的物拍卖所得价款，出借人并无优先受偿权，而只能与借款人的其他债务人公平受偿。〔57〕
　　
　　笔者倾向于第二种观点。《解释》第24条并未出现”让与担保“、”优先受偿“的表述。而且《解释》第24条第2款之规定与无担保债权的实现程序并无区别，即先通过诉讼获得胜诉判决，债务人不能如期履行判决时，通过申请强制执行债务人的责任财产获得实现。因此，《解释》第24条并未创设一种新的担保。相反，其恰恰是通过第2款来否定了此类合同的担保效力，使出借人的债权只能通过普通的强制执行程序得到实现。
　　
　　与此同时，如果认为《解释》完全否定该买卖合同的效力也难谓妥当。第一，前已述明，这类合同属于通谋虚伪表示，其表面的买卖合同无效，并不意味其隐藏的行为绝对无效。第二，让这种行为完全无效，忽略了对当事人意思自治的尊重，反而可能促成债务人违反诚信的行为。第三，如果买卖合同整体无效，在当事人坚持要求履行买卖合同时，人民法院应经审理后直接否定合同效力并判决驳回其诉讼请求（当事人可按民间借贷关系另行起诉，对其并无不利），第24条第1款第2句”当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉“这一规定便不尽合理。第四，如果买卖合同完全无效，债权人获得胜诉判决后直接申请执行债务人的一般财产即可，第24条第2款便无存在必要。第五，在当事人签订此类买卖合同并完成预告登记后，仍将买卖合同认定无效，使债权人的债权沦为普通债权，是否对债权人过于不利，不无疑问。最后，在债务人届期未清偿债务并自愿根据约定交付房屋的情形，如果将买卖合同整体归于无效，债权人取得所有权将失去依据，失之合理。
　　
　　其实，从代物清偿预约角度理解《解释》第24条可以得出更为合理的结论。首先，该类买卖合同属于”名为买卖，实为代物清偿预约“.代物清偿预约具有担保的机能，具有从属性。因此，《解释》第24条第1款第1句规定应按民间借贷关系审理，让该类纠纷回到正确的轨道之上。其次，由于买卖合同中仍隐藏着代物清偿预约，若判决驳回诉讼请求，会影响当事人后续的法律救济。而驳回起诉只是针对不符合起诉条件情形的一种程序性裁定，原告再次起诉符合条件的，人民法院仍应受理。因此，从代物清偿预约角度理解，《解释》第24条第1款第2句的规定亦不无道理。再次，由于代物清偿预约应受到流（押）禁令的控制，对标的物应进行清算。因此，《解释》第24条第2款规定，不履行生效判决的，则可以申请拍卖标的物。只是此时标的物并非作为一般责任财产被执行，而是作为代物清偿预约的标的物被执行。可见，《解释》第24条第1款解决”破“的问题，即表面的”买卖行为“应归于无效，该类纠纷应按照民间借贷纠纷处理；而第2款则解决”立“的问题，即隐藏的”代物清偿预约“部分有效，债权人申请执行时，应进行拍卖清算。”一破一立“之间反映的是对债权人和债务人利益的动态平衡，体现的是一种折中的解释路径。
　　
　　这种分析路径既尊重了当事人代物清偿的合同意思，也兼顾了法律上关于流押（质）条款的强制性规定。如果债务人依据约定自愿转移了房屋所有权，则代物清偿完成，借贷关系随之消灭，债权人取得所有权具有法律依据。如果当事人签订担保性买卖合同并完成预告登记，应认定这种代物清偿预约具有对抗效力。只是这种对抗效力是因为预告登记而取得，债权人所享有的仍然只是合同债权。可见，代物清偿预约虽然对原债权有一定保障，但其仍然仅为债权行为，只有在预告登记后才具有对抗效力。这样便可理解杜万华在答记者问中的如下表达：”此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。“〔58〕因此，《解释》第24条并未将担保性买卖合同认定为让与担保或无效合同，应从代物清偿预约视角进行理解和适用。