《民间借贷司法解释》第24条的理解与适用(3)

　　三、附条件买卖合同说之商榷
　　
　　该观点同时承认借贷合同和房屋买卖合同的效力，并将借贷合同作为房屋买卖合同所附条件。最高人民法院在“朱某某与山西某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”〔30〕中即持这一观点。该院认为：“《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。两个合同涉及同一笔款项，并以签订《商品房买卖合同》的方式为《借款协议》所借款项提供担保。同时，《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，某公司还清借款，《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。”可见，该判决是将借款合同的履行作为房屋买卖合同的解除条件。事实上，这一解释并不能完全厘清双方的法律关系。除此之外，房屋买卖合同还以借款合同的不履行为条件，即只有借款合同不履行时，买卖合同才会继续履行。而且，在履行买卖合同时，还发生了债的抵销，即出借人以其在借贷关系中的债权抵销借款人在买卖合同中享有的价金债权。
　　
　　有学者赞成这一解释路径，并认为将担保性买卖合同作为通谋虚伪表示（即当事人仅有买卖合同外观形式，而其真意在以房屋买卖作为履行借款合同的保障）并不可取。其理由为：第一，在认定买卖或借贷关系时，应关注当事人表示于外部的效果意思，而非当事人内心蕴藏的意思；第二，当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，而恰恰是通过实现买卖合同的效果，进而达到保障交易的目的，这与通谋虚伪表示中故意为不符真意的表示而欠缺效果意思显有不同；第三，从实证法上看，否定买卖合同效力并无法律依据，我国《合同法》就通谋虚伪行为并无直接规定。第四，认定当事人间仅存在借贷关系，将使债务人可通过主张买卖合同无效免除自己本应承担的约定义务，可能促成债务人违反诚信的行为。〔31〕
　　
　　笔者认为，上述理由难以成立。其原因在于：
　　
　　首先，合同解释的目的，在于探求当事人的真意。〔32〕而这种解释面临的最大疑问是，当事人间是否真有买卖的意思？如果双方在合同成立时均有买卖房屋的意图，为何不直接签订房屋买卖合同？而且，以一个借款合同作为房屋买卖合同的条件并不符合房屋买卖的交易习惯。如果外部表示的法律效果并非当事人的真实追求，若为有效，显属效果强加，与私法自治相悖。
　　
　　其次，在分析担保性买卖合同的性质时，应将作为物权变动原因的买卖合同意思与作为物权变动结果的所有权转移分别进行考察。担保性买卖合同中，如果债务人不能清偿债务则转移房屋所有权的意思应该是真实的，但双方关于物权变动原因（买卖合同）的意思表示则不是真实的。卖方的意思是如不能按期还债，则将房屋“抵债”而非“出卖”.买方也并无支付价款的意思。因此，当事人的真正意图并不是使买卖合同发生效力，而是转移标的物所有权以抵偿债务。对这一现象的分析还可从学者对让与担保的论述中得到启示。对于实务中以买卖形式出现的让与担保，谢在全教授指出：“实则当事人间并无买卖之法效意思，可见自登记原因之‘买卖’以观，确系双方通谋虚伪之意思表示，唯其间隐藏有为担保债务之清偿，而信托的将权利转移于担保权人之让与担保契约。”〔33〕可见，让与担保中，表面的买卖合同是无效的，真正发挥作用的是隐藏其中的让与担保契约。与此同理，担保性买卖合同中，表面的房屋买卖合同也应无效，真正有意义的是内部“交付房屋、抵偿债务”的协议。
　　
　　第三，我国虽无关于通谋虚伪表示的直接规定，但关于通谋虚伪表示的理论并无争议。而且，能否以法律无直接规定为由，肯定虚伪表示的效力，不无疑问。
　　
　　最后，将担保性买卖合同认定为通谋虚伪表示，只是其表面的买卖合同无效，内部隐藏行为并不必然无效，因此债务人并不能通过主张买卖合同无效而免除其约定义务。反之，如果将其视为一个独立的买卖合同，则可能导致不公平的解释结果。实务中，当事人时常根据借款金额约定合同价格，使合同价格低于市场价格，而且即使约定的价格符合市场价格，在合同约定期间，房屋的价格也会发生变动。在近年来房屋价格普遍大幅上涨的情况下，如果将其认定为买卖合同，房屋增值部分自然应归出借人，这会产生暴利行为，影响借款人及其他债权人的利益。而且，由于将其解释为一种独立的买卖合同，自然没有流押（质）禁令的适用，从而实现了“名非流质，实则流质”的效果。是否合理，值得探讨。
　　
　　有观点认为，出卖人（借款人）可以选择履行借款合同还是房屋买卖合同，对其并无不利。而且，即使认为买卖合同对其不利，也可以依据《合同法》第54条请求撤销。如果既不撤销，又不履行，不符合诚信原则。〔34〕但事实上，当事人间的关系从履行借贷合同转为履行房屋买卖合同并非借款人“自由选择”的结果，而恰恰是其力图避免的情况。如果是债务人自愿选择，为何还会发生拒绝交付房屋、极力主张双方是民间借贷关系的情形？所谓债务人有选择权的说法事实上很难成立。而且，在合同成立后，债务人（出卖人）更注重的是维护双方关系，即使是在届期未能履行时，也是尽力争取延期与缓和的机会，要求其主动在合同成立起1年内撤销交易，打破双方的合作关系，并不现实。
　　
　　可见，这种思路误读了当事人间真实的法律关系，而且容易导致不公平的结果，并不可取。《解释（征求意见稿）》第25条〔35〕也曾循此思路，但《解释》第24条最终改变立场，让该类纠纷回到民间借贷的正确轨道，尤值肯定。
　　
　　四、代物清偿预约说之证成
　　
　　（一）定性证成
　　
　　由前可知，担保性买卖合同构成通谋虚伪表示，表面的买卖合同因非当事人的真实意思而无效，真正具有意义的是内部“交付房屋，以抵偿借款”的合意。这种以他种给付代替原定给付的合意与民法上的代物清偿最为类似。
　　
　　代物清偿是指，债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。〔36〕通说认为，代物清偿属于要物合同，须以他种给付的现实履行为成立条件。此类担保型买卖合同，在成立时不发生物权登记，故无法归入传统的代物清偿。换言之，其仅属于尚未履行的代物清偿。对于尚未履行的代物清偿应作何定性，理论上存在三种观点：
　　
　　一是坚持代物清偿的实践性，完全否定未履行代物清偿协议的效力。如我国台湾地区有判例认为：“单纯代物清偿合意，并未现实为他种给付，因代物清偿契约尚未成立，尚未成立之契约，不发生效力，故债权人无法请求为现实给付。”〔37〕
　　
　　二是突破代物清偿的要物性，将代物清偿视为一种诺成合同，进而将担保性买卖合同解释为代物清偿合意。当然，由于代物清偿以借贷合同不履行为前提，因此是一种附生效条件的代物清偿合意。〔38〕