《民间借贷司法解释》第24条的理解与适用(4)

　　三是在坚持代物清偿实践性的同时借用预约概念，将其解释为代物清偿预约。代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿。〔39〕代物清偿预约为诺成合同，合意达成便具有约束力。而代物清偿本约为实践合同，以现实履行他种给付（转移标的物所有权）为成立要件。因此，代物清偿预约一经成立，债务人便具有履行他种给付的义务。通过这种解释，事实上实现了要物契约诺成化。当然，此处的代物清偿预约亦附有生效条件，即只有债务人不履行债务时，债权人才能要求订立代物清偿的本约，以房屋抵偿债务。笔者赞成这种解释方法。理由在于：一方面，如果全然否定未履行代物清偿协议的效力，有时会损害债权人的合法权益，与鼓励交易原则未尽相合，也不恰当地削弱了意思自治原则的功效，容易产生债务人违背诚信的行为。反之，如果完全突破代物清偿的要物性又与目前的理论通说不尽相符。这种解释方法分别承认作为实践合同的代物清偿和已经诺成化的代物清偿预约，既不贬低前者的哲学意味，又不否定后者的法锁价值，不失为一种明智的选择1它是在既有法律体系下的解释结果，更容易理解和接受。另一方面，采取这种解释方法还有利于将清偿期届满前的代物清偿约定与清偿期届满后的代物清偿约定区分开来。清偿期届满后，债权债务已经明确，双方达成代物清偿约定的目的在于清理双方债务关系。通说认为，此阶段的代物清偿约定不受流押（质）禁令影响。〔40〕对于这类代物清偿约定，坚持代物清偿的要物性可以给予当事人在合意达成后一个审慎评价利害关系的机会，避免被强制履行明显超过原定给付价值的他种给付。〔41〕而且，当债务人不履行他种给付时，债权人直接依据原债关系起诉即可，对其并无不实质不利。而清偿期前代物清偿约定的机能主要在于预先为债务设定担保，〔42〕如果不承认其拘束效力，则不利于债权人债权的保护。因此，可以以达成协议的时间为标准，将清偿期以前的代物清偿约定解释为代物清偿预约，清偿期以后的代物清偿约定解释为代物清偿合意，从而将两者在概念上区分开来。在既有理论中，有学者将代物清偿预约限定于债务成立时的约定，〔43〕也有学者将其扩展及所有尚未履行的代物清偿约定。前者排除了债务成立时至债务清偿期届满前这一阶段代物清偿预约的存在空间，而后者则须在其内部进一步划分清偿期届满前的代物清偿预约和清偿期届满后的代物清偿预约分别进行规制。基于清偿期届满前后的代物清偿约定的不同功能与规制要求，将两者分别解释为代物清偿预约和代物清偿，不失为一种更优的选择。
　　
　　（二）效力与规制
　　
　　将担保性买卖合同解释为代物清偿预约需明确两个问题：一是它是否受流押（质）禁令的控制？二是是否应赋予它担保效力？
　　
　　对于第一个问题，有观点认为，代物清偿预约不应受流押（质）禁令的约束。其理由有：第一，流押（质）禁令仅规定在抵押权和质权相关章节，不属于担保物权的一般条款，不适用于让与担保在内的其他担保形式。〔44〕第二，代物清偿预约与流押（质）条款并不相同。“流质契约是担保合同中的条款，以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更，流质契约中的物为抵押或质押物，以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。”〔45〕第三，代物清偿预约并不必然损害债务人的利益。而且，即使代物清偿预约的约定有失公平，也可于除斥期间内以乘人之危或显失公平为由撤销买卖合同。〔46〕第四，即使认为条款无效，也只能认定“将抵押物抵顶债务”的认定无效，当事人间的借贷和买卖关系依然存在，事后仍然得清算双方的权利义务关系，其效果与肯定该类条款类似。〔47〕
　　
　　笔者认为，从解释论视角看，上述理由难以成立。其理由在于：
　　
　　首先，虽然流押（质）禁令规定在抵押与质押中，但并不意味着其仅适用于抵押和质押。如果否定对此类合同的适用，则当事人均可通过此类“形非流质、实则流质”的合同达到让担保物归其所有的效果，使流押（质）禁令“名存实亡”.不论当事人采取何种法律形式，只要实质上具有流押（质）条款的效力，均应给予一致评价。
　　
　　其次，代物清偿预约与流押（质）条款在本质上具有一致性。根据《物权法》第186条，流押条款是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押物转移给债权人所有的约定。基于我国形式主义的物权变动模式，该约定并不会导致不动产物权发生变动，只是赋予债权人当债务不能如期履行时要求债务人交付房屋并转移所有权的请求权。这和代物清偿预约在本质上是一致的。
　　
　　再次，以撤销制度来解决代物清偿预约可能存在的不公平存在局限。其一，乘人之危、显示公平的判断均在合同订立之时，但标的物价值在债务履行期间会随市场行情发生变化，从而可能会导致对债务人不利的结果。其二，撤销权的除斥期间为从合同成立之日起1年，但如前所述，债务人在该期间内主张撤销并不现实。其三，在程序法上，主张撤销合同的一方需要承担严格的证明责任，而对可撤销事由的举证往往十分困难，这也导致实务中被成功撤销的事例并不多见。
　　
　　最后，如前所述，担保性买卖合同表层的买卖行为归于无效，其隐藏的行为是代物清偿预约，当事人间并不存在真实的买卖关系。而且，对双方当事人间权利义务关系进行清算和完全肯定代物清偿预约效力的效果并不一样。清算意味着以标的物价值就双方权利义务进行结算，而履行代物清偿预约则意味着将标的物所有权直接转移给债权人，后者对债务人存在不利风险。
　　
　　综上所述，笔者认为，代物清偿预约与流押（质）条款在本质上具有一致性，应受流押（质）禁令的控制。但与此同时，笔者也不赞成1代物清偿预约因违反法律规定而无效“〔48〕这一观点。与流押（质）条款不影响担保合同整体的效力一样，代物清偿预约也无需因流押（质）禁令而整体无效，只要增加一个清算环节即可。在比较法上，日本和我国台湾地区也采取清算模式。日本于1945年以后大量出现代物清偿预约。开始，这类设立过剩担保权的设定契约因属于暴利行为，被作为违背公序良俗原则而无效。〔49〕”昭和421116最判“第一次援引担保法原理来处理代物清偿预约，确立了处分清算型原则，认为”以债权担保为目的，缔结代物清偿预约、买卖预约的场合，原本不是使代物清偿乃至买卖成立，其实质不过是借此形式从标的物不动产中获得债权的有限清偿；如果换价金额超过本金和利息时，其超过部分返还给债务人“.〔50〕后来，该制度通过日本1978年颁布的《假登记担保法》进一步确立。我国台湾地区也有判例认为：”倘当事人以代物预约的外观为约定，于债权已届清偿期而未为清偿时，债务人所有不动产之所有权即移属于债权人者，因当事人间已具有在不动产之上设定担保以优先于其他债权清偿之意，与设定抵押权的意思相同，又当事人间若未特为约定免除供担保物的价额不足担保债权间的差额应给付债权人，或该免除显失公平的，即应适用该条（民法第873条之1〔51〕）规定，当所移转之不动产之物的价额不足清偿担保债权，债权人仍得请求债务人清偿。“〔52〕通过确立处分清算方式，既可以尊重当事人代物清偿的合意，又可以避免暴利行为，值得我国大陆地区借鉴。
　　
　　由上可见，代物清偿预约实际上具有担保目的和机能，日本也将其作为一种与让与担保并列的非典型担保方式。那么，我国大陆地区是否有必要赋予其担保效力呢？笔者认为，并无必要。理由在于：