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【题目】目前中国合同解除制度问题研究
【引言 第一章】合同解除制度概述
【第二章】合同解除制度的经济学分析
【第三章】合同解除制度的比较分析
【第四章】我国合同解除制度的现状、不足与完善
【结论/参考文献】合同解除制度的立法研究结论与参考文献
引 言
1 研究背景和意义
合同的内核，客观表现在双方当事人的羁绊性，合同法亦是立足于意思自治原则而展开，法律制度不仅要保障缔约的自由，更要保障解约的自由。合同解除制度的价值就体现在综合多重价值取向确定合同解除制度，并在此基础上，对社会成员的行为进行指引和调整。合同解除制度的周延，能够有效降低当事人的沉没成本和机会成本，有利于在主观和客观的双重层面实现效用的最大化。同时，对社会主流价值取向进行指引，进而形成相应稳定的交易秩序。
2 研究现状
关于合同解除制度研究的学术成果蔚为大观，清华大学法学院的崔建远教授的《合同解除的疑问与释答》一文中以风险负担规则为背景，厘定不可抗力解除、协议解除、违约解除，并提出合同撤销权在特定条件下与合同解除竞合的可能性，在一定程度上亦阐明了可撤销合同在行使撤销权之前系有效合同方可解除的立场，同时又提出成立而未生效的合同可以作为解除对象，亦说明了成立且“有效但并未生效”的合同状态存在的必要性。对违反从给付义务、附随义务时，唯有符合致使合同目的不能的情形下方可解除。北京大学法学院的贺剑在《合同解除异议制度研究》一文中，指出了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第 24 条将异议权作为实体权利，并以此为基础建构旨在限制异议权、稳定合同关系的合同解除异议制度，无论是逻辑层面还是价值层面均存在不足，更在司法实践中产生影响，适用《解释二》第 24 条时，应对解除权的有无进行实质审查，并据此判定解除行为的效力，从而致使该条规定形同虚设，又在此基础上进行分析对比，提出合同解除异议制度的相关建设性意见。华东政法大学杨静在《论违约方的合同解除权》一文中，站在违约救济的立场上，结合实务操作，论述了附条件赋予违约方合同解除权的必要性和正当性。结合外国理论研究与立法现状，我们可以发现，无论是英国违背“要件条款”的规定，还是德国“债权人无被苛求遵守的可能性”
的规定，均以合同目的实现的可能性为根本。我国合同制度较多地吸收了联合国《国际货物买卖合同公约》中的相关规范，尤其体现在我国的不安抗辩权制度中，融合了大陆法系不安抗辩与英美法系的预期违约制度。此外，日本民法典规定了单独针对合同履行的强制性作出规定，德国法较为系统地规定了排除解除权行使的规则，并明确了合同解除后的溯及效力，法国法强化了司法调整合同协议解除过程中的作用，相关的立法与进一步的修正，都体现了与时俱进的社会指引作用，这些方法与思路值得我国在进一步完善合同解除制度体系方面予以有条件地借鉴。
3 研究思路与研究方法
通观全文，本文的研究思路以合同解除制度的基本内涵为逻辑起点，阐述合同解除制度的特征与理论分类，佐以外国合同解除制度理论研究与立法现状，对照我国立法历史沿革，在自我扬弃与法律移植的基础上，提出完善我国合同解除制度的相关建议。研究方法，一是文献调查法：参考相关文献资料和理论着作，通过多种途径获取关于合同解除制度的立法、司法判例、司法解释、政策性及理论性资料。二是比较研究法：通过对不同国家和地区、大陆法系、英美法系进行比较，得出其异同总结经验。三是实证研究法：实践是认识的目的、来源和动力，更是检验真理的唯一标准，通过对司法实践中的不同主体立场的分析以及判决的研究，寻找突破。四是交叉分析法：即结合宏微观经济学以及博弈论观点对合同解除制度完善的正当性与合理性进行分析。
4 创新
本文的创新之处在于为合同解除制度探寻新的理论支撑，合同的魅力和价值一是在于基于诚实信用引导社会价值取向；二是在于经济，在于面对机会成本以及资源有限的前提下，如何做出最为有价值，亦或最具效用的选择。经济的本质是一种选择，而合同则是这种选择的载体。因此，在规制合同解除制度时，就应当明确，合同解除制度调整的不仅仅是道德问题，更是如何实现效用最大化的问题；三是在于双赢。在博弈论中表现为非零和博弈，既博弈双方能够寻找到不伤害彼此利益的基础上实现个人利益最大化的途径，这才是合同解除制度的归宿。这些理念在对于国外合同解除制度的比较研究中不难发现。因此，本文在扬弃既往和比较研究的基础上，立足我国实际对完善合同解除制度进行展开，以期为完善我国合同解除制度献绵薄之力。
第 1 章 合同解除制度概述
1.1 合同解除制度的概念
合同，是人类社会由初民社会的绝对命令与绝对服从式模式，朝着尊重合意与保障自由的市民社会行为模式进步的重要标志，合同的价值不仅是彰显了意志的自由，更是实现了身份的自由与平等。只有在这种情形下，特定的合同标的才能在不受任何意识形态的影响下去发挥价值。当双方当事人订立合同时，就形成了以合同标的为圆心，以双方当事人权利义务为半径的圆，这个圆就是合同法这个“规矩”所调整的“方圆”.合同的运行不能唯订立、履行合同而一劳永逸，更需要不断地进行调整，是双方当事人主观见之于客观的行为或者现象，①在符合特定条件时，合同解除。合同解除制度，就是这些“特定条件”的统称。
根据不同法系国家不同的历史传承，对合同解除制度有着不同的理解，对其概念亦有不同的表述。大陆法系侧重于系统性、确定性、逻辑性和内部和谐一致，加之协议解除系双方当事人基于意思自治而订立的新的合同，故而在体例上一般不将合同协议解除作为合同解除制度的研究对象，而重在例举当事人在合同履行过程中享有解除权的条件以及合同解除后的溯及力问题；而英美法系则侧重于当事人是否有解除合同的意志，而并不具体划分是否包含协议解除，更注重合同解除的实质要件以及合同解除的将来效果，例如英国法把合同的条件内容 condition 与保证内容 warranty 进行划分，违反不同内容而导致不同的法律后果，违反条件内容②则被称之为“直捣根基”的情形，可引起合同解除并请求损害赔偿。
廓清合同解除制度这把钥匙的体系，前提是对当前的划分模式进一步完善，明确“有效但未生效”合同，更有益于“成立-事实评价”与“效力-价值评价”通说体系的完善，能够对情势变更的适用条件作出进一步丰富和周延，对司法实践提供帮助。对于合同解除制度的定义，学界基于对各国立法的比较研究，并受法律移植与继承的影响，不同学者有着不同的代表性的理解与表述，归纳总结如下表：
通过上述对比，可以抽出共性，对合同解除制度进行归纳。首先，同解除行为发生的阶段，是在合同有效成立后，至于是否履行或者履行至什么阶段，并不影响合同解除权的行使；合同解除条件包括约定或者法定的情形，笔者认为，合同解除条件应包含任意解除。原因体现在对合同解除行为的理解，即单方或者双方的意思表示，如果将符合法定或者约定条件作为合同解除的限制，就会将预期违约或者实质违约而导致的合同解除排除在合同解除制度之外，更加之合同解除制度的目的是为了恢复平衡、指引秩序。
因此，合同解除的条件应当理解为法定或者约定；合同解除后的溯及力问题，也应当分不同情形进行不同划分，这是合同无效制度与合同解除制度的明显差异，如果合同解除当然发生溯及效力，则对双方当事人基于诚实信用原则适当履行合同所获得的利益或者某种主观有用性予以破坏，不利于整个社会利益最大化的实现。因此，合同解除溯及力的发生并不是过于绝对的概念，而是应当以本国社会实际为基础，具体问题具体分析而得出结论。
因此，合同解除制度是指，在合同有效成立后，基于单方或者双方的意思表示行使解除权的行为，不再继续履行合同，导致合同关系归于消灭，基于诚实信用原则，平衡双方利益的制度规范的总称。
1.2 合同解除制度的特征
特征，在逻辑上表现在属概念之间的种差，是区别于其他类似概念的独特之处，合同解除制度寓于合同制度中，诚实信用与意思自治是其根本原则，而合同解除制度是解除连接双方当事人之间的契约的一项制度，对合同的性质、当事人行为的实施以及合同解除后的溯及力等问题都要进行充分的考量，以此作为合同解除制度区别于其他的独特之处。
1.2.1 订立合同的合法有效性
合同的合法性特征是合同解除制度最为重要的前提，其目的在于明确合同解除制度存在的空间，具体而言，是解决何种合同可以使用合同解除制度的问题。合同解除制度是以合同的有效成立为前提，强调合同合法性特征的意义在于将合同解除制度同合同的效力制度明确区分开来，为合同解除制度的“相对溯及性”奠定基础。在这里应当着重明确合同的效力制度的逻辑体系。合同效力制度是客观事实评价与主管价值评价的有机结合，其智慧表现在没有对合同进行单纯的“是与非”、“对与错”、“肯与否”标准的划分，而是对不同情形进行不同的规制，而规制的方向仍然以“人尽其才，物尽其用”为归宿。原因在于合同效力制度所调整的对象正是微观经济领域的主体，面临同样的一个问题，就是无限需求的主体在有限资源面前如何选择的问题。当前有效、无效、可变更、可撤销、效力待定并存的模式。多级并存的合同效力制度，能够在合同履行过程中进行进一步的修正、补正和救济。我国当前的立法模式仍可以进一步完善，即增加“有效但未生效”合同种类，更有益于“成立-事实评价”与“效力-价值评价”通说体系的完善，如附条件、附期限合同在不违背法律、行政法规的前提下，可以定义为“成立且有效，但并未生效”的合同性质。并且，《合同法司法解释一》第九条第一款的规定也进行了印证：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”这也契合了我国关于合同效力的立法历史沿革，体现出了对无效合同逐步限制的趋势。①这种规制对合同解除制度有着明确的指引，导致适用合同解除制度的有效性特征能够得以充分而广泛，不仅包括有效合同，还包括尚未变更或撤销的合同，以及有效成立但未生效合同。
1.2.2 解除行为的相对条件性
如果说“合同必须遵守”是一把法锁，那么合同解除制度便是解开法锁的钥匙。解除行为的相对条件性是指当事人在特定条件下可以解除合同的特征。特定条件包含两层含义，一方面是法定性，我国 1999 年合同法可谓是博采众长的集大成者，充分吸收了国际公约及外国立法例的精粹，进行了法律移植。合同第 94 条规定了五种法定解除权情形，包括不可抗力、预期违约、迟延履行等，均以不能实现合同目的为实质要件。在此应当指出，第五款规定为：“法律规定的其他情形”,以概括性的规定对未来可能产生的情形留下了法律技术上的可操作空间，但无论何种情形，均应达到上述实质性要件，即不能实现合同目的。方可作为法定合同解除权行使的条件。法定性还表现在 2009 年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，关于情势变更原则的适用，体现出严格的法定程序性，即如需在个案中适用该原则，须层报高级人民法院审核批准。体现了对法定合同解除权充分的限制，以鼓励商事交易繁荣、社会经济秩序稳定。
另一方面是相对性，“解铃还需系铃人”,如前文所述，合同制度的运行，体现了客观事实评价主观的法律评价有机结合，既有社会主流价值取向的引导，又有微观领域内的当事人意思自治，1981 年的经济合同法第 6 条、31 条都对合同协议解除做出了禁止性规定。上述规定旨在强调双方当事人对合同的遵守与履行，维护刚刚开放而脆弱的社会经济秩序，符合历史的发展趋势。1999 年合同法第 93 条规定了协议解除，即双方当事人协商一致，在符合合同相对性的条件下可以协议解除合同，体现了对双方当事人意思自治的尊重，是法治文明进步的象征。随着社会经济制度的不断开放，立法技术的不断升级，我国即采用这种法定解除与协议解除的立法例，体现了社会价值不断朝着自由与开放发展。然而，作为法律人不能仅仅坐于高阁，秉承学理对社会现实妄加评论，更应立足于社会责任。随着十八届三中全会的召开，我国经济社会进入全面深化改革阶段，又将是一次财富的剥离与聚集的过程，这个过程中机械的适用法定解除权或者绝对尊重当事人意思自治都可谓说法治的形而上学，而应当在双方当事人意思自治的基础上强调不对国家、社会、第三人造成损失，既符合合同相对性条件，不会将合同解除效力波及第三人。因此，解除行为具有相对法定性。
1.2.3 解除行为的相对明确性
解除行为的相对明确性同样是旨在强调对合同解除权行使的限制，无论是法定解除权的行使，亦或协议解除都应当以相对明确的方式行使。法定解除情形下表现为：（一）不可抗力导致合同不能实现其目的情形下，对不可抗力进行了较为明确的规定，即“三不”一时不能预见，即事件的发生超出相对人的预见能力之外；二是不能避免，即事件的发生所造成的不能实现合同目的程度的影响必然发生而非或然，不能够通过当事人的行为加以避免；三是不能克服，即不能对事件的发生予以规避，如不可替代的特定物发生了意外灭失，无法以替代物继续履行的情形。在此种情形下，双方当事人均享有合同解除权。（二）预期违约导致合同目的不能实现情形下，要求当事人以明确的方式或者行为表明不履行主要债务，以至于合同目的不能得以实现，对方当事人方可行使解除权。（三）迟延履行导致合同不能实现的情形下，一是要求负有履行义务的当事人没有正当理由，二是经享有权利者催告后未履行义务，或者合同履行期限届满仍未履行，债权人可以行使解除权。（四）违约导致合同目的不能实现的情形下，要求违反约定造成的影响足以导致合同目的不能实现，守约方可径直解除合同，例如“承搅人未经定作人同意，将其承搅的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同”.（五）法律其他规的情形定导致合同目的不能实现时，按具体法律规定行使解除权。《中华人民共和国劳动合同法》兼具民法与经济法双重属性，因此对合同解除权行使的明确性表现的更为显着。①同时，合同法第 96 条规定了当事人在行使解除权时须以明确的方式通知对方当事人来表达意思表示，并采用到达主义。此规定亦贯彻于协议解除情形下，协议解除方式可以理解为以新的合同对履行前合同的终结或变更，因此意思表示应当明确，并采用到达主义，以保证相对人不因非债清偿而受损。①此外，合同法第 96 条依规定了应履行法定手续的情形，应依法办理。更是体现了法律规定对自由意志的干预和引导。
相对明确性还表现在以情势变更原则进行的司法调整。②最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》法释[2009]5 号，第 26 条规定了情势变更原则，首次将情势变更原则纳入司法解释之中。该条款一方面表现出司法的被动性，即“经当事人提出”,人民法院不能依职权而发起；另一方面体现了人民法院的自由裁量权对个案适用该原则而解除合同产生的作用。
1.2.4 解除后果的相对溯及性
任何法律事实，都会引起法律关系的产生、变更或者消灭，在合同解除制度框架下合同关系归于消灭，进而又产生了相应的后合同义务，即已经履行的部分是否因发生溯及力而返还。各个国家根据本国实际采取了不同的立法选择，部分国家肯定了合同解除后的溯及力，以恢复至合同未解除之前的状态，以日本、德国为代表的大陆法系国家认可了合同解除的溯及力问题。例如德国法在第346条首先明确了合同解除后的效力问题，并贯穿于整个合同解除制度，一方面表现为合同解除后的溯及力不能实现或者受领标的物为第三人设定物上权利时，合同解除无效；另一方面明确规定了因解除权人解除权行使期限届满以及加工改变标的物而使得解除权归于消灭的规则。
我国立法对合同解除后的溯及力未作明确规定，笔者在此指出合同解除后的溯及力具有相对性，目的在于区别于自始无效、确定无效、当然无效、绝对无效的无效合同，无效合同自然产生溯及力，即恢复到未订立合同的初始状态。然而，“一项制度的好与坏，要听取制度消费者的声音。”也就是要以人为本，不能单纯地以物理上的变化和补偿来诠释合同解除制度的溯及力问题，根据合同交换产生价值量转移的效果原理①，当事人已经通过履行合同获得了部分交换价值，这部分价值虽不完整，但是在客观上实现了某种主观有用性的增加。此外，在客观上，根据合同的不同性质进行划分，对持续性合同的解除无法予以恢复，因此，不产生溯及力问题，例如水热电力供应合同、房屋租赁合同，而非持续性合同则应当依照当事人的诉求进行调整，按照公平原则和诚实信用原则予以调整，所以说合同解除的溯及力是根据合同的不同而具有相对的溯及力，而非绝对的溯及。
1.3 合同解除制度的分类
看一个国家合同法的进步程度不仅要看到合同效力制度的科学程度，更要看合同的退出机制，也就是合同的解除制度的自由与完备程度。根据合同解除权不同的属性，对合同解除制度进行分类，更有益于明确合同解除制度不同使用条件下所具备的不同特征，也能够体现合同解除制度规范背后所蕴含的价值所在，笔者在传统的划分方式上，结合情势变更原则的适用，进一步区别了公力解除和私力解除。
1.3.1 单方解除与双方解除
根据享有解除权的不同主体，可分为单方解除与双方解除，单方解除是在符合特定条件下只有一方享有合同解除权。如法定合同解除权情形下负有履行义务一方预期违约或者迟延履行致合同目的不能实现之情形，当事人享有单方解除权。双方解除则是指在符合法律规定的情形下双方均享有合同解除权，通过对合同法 94 条的解读不难发现，双方解除情形一是体现在不可抗力导致合同目的不能实现之情形，二是体现在情势变更情形下的合同解除，人民法院在适用情势变更原则时，原则上要适用于个案，而该个案又要求在穷尽调解手段的时，在双方共同主张合同解除时方裁判合同解除。一方面体现了对诚实信用交易秩序的保护，另一方面体现了为合同流转过程中产生的效用的保护。
1.3.2 法定解除与协议解除
根据合同解除权的来源不同，可分为法定解除与协议解除。法定解除是指在符合法律明确规定的条件，行使合同解除权而致使合同归于消灭的合同解除方式。在合同法中条文分别体现在第 46 条当事人为个人利益而故意阻碍附解除条件的合同成就的情形、第 94 条以合同目的不能实现为实质要件的解除权、第 69 条不安抗辩中关于合理期限内仍履行不能的情形以及分则买卖合同（第 148、164 至 167 条）、借款合同（第 203 条）、租赁合同（第 219、224、227、231-233 条）、融资租赁合同（第 248 条）、承搅合同（第254、259、268 条）、建设工程合同（第 287 条）、技术开发合同（第 337 条）、委托合同（第 410 条）。协议解除则是指在法律允许的范围内，双方当事人在符合合同相对性原则，不对国家、社会、第三人利益造成损害时，可通过协议方式予以解除。英国法对协议解除也做出了较为明确的规定，即双方当事人以订立协议方式明示合同解除，具体方式包括以下情形：一是以新的协议取代原协议，此中的“新”是指合同的主要条款变更的情形，亦包含达成的和解协议；二是以新的协议解除原协议，以明确的协议方式解除合同；三是执行原合同中的解约条款，其性质与附解除条件的合同类似。归纳我国立法可以总结出协议解除的两种情形，一是协商一致的情形，二是在当事人约定了解除条件时。协议解除方式亦是体现当事人主观上已获得相应利益或因无法归责于任一当事人而客观无法实现合同目的时，更充分地实现意思自治原则，亦是最为经济的考量。
1.3.3 公力解除与私力解除
公力解除与私力解除的划分是在合同解除的实现方式上进行的划分，公力解除是指通过人民法院作为中立权威机构对合同解除作出终局裁决的合同接触方式。公力解除在一定程度上折射出个人权利向社会契约的让渡，即社会成员为了实现法的秩序，将私力救济的权利交付与法律，由人民法院代为恢复社会平衡。私力解除即指当事人通过意思自治解除合同的方式。合同解除制度的传统划分不存在公力解除与私力解除之分，然而随着最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第 26 条情势变更原则的出台，使得当事人解除合同的一致诉求，在既非不可抗力，又非商业风险情形下，继续履行会显失公平的情形下通过人民法院裁判能够得以实现，这体现了人民法院护航宏观经济社会发展的功能。在此应当指出，情势变更情形下的公力解除的进步意义在于司法的被动性和中立性，不得依职权而发起，防止了人民法院对经济领域的过度干涉；另一方面的层报高级人民法院审核的规定也体现出对情势变更原则的慎用，对诚实信用原则的遵守，然而在依自由裁量权解除合同方面的标准则是：“合同义务继续履行的实际意义”,法院如何适用、社会如何引导、公众如何预判，更为明确的适用标准亟待进一步廓清。
