境外仲裁非海事请求财产保全不予准许(2)

　　第二，从被保全的财产性质看，财产保全的主要目的是为了保证本案生效裁判的执行。《海事诉讼特别程序法》对船舶、船载货物、船用燃油和船用物料的保全程序作了不同于《民事诉讼法》的特别规定，不受当事人之间仲裁协议的约束，其合理性在于：一是船舶具有流动性和国际性的特征，不及时保全，很可能错失机会，导致生效仲裁裁决执行彻底落空；二是船舶、船载货物、船用燃油和船用物料保全后，被申请人不提供担保，又不宜于保管的，可在诉讼或仲裁过程中依当事人申请先予拍卖，保留拍卖价款。其他动产或者不动产并不具有这样的特征，且一般而言，只能在执行阶段处分财产，诉讼或仲裁中只能维持冻结、查封等控制状态。因此，与船舶、船载货物、船用燃油和船用物料这四类财产相比，非海事请求财产保全的紧急性已大大减弱，当事人既然选择在其他国家或地区仲裁解决纠纷，就意味着其对交易风险有所预计，我国法院没必要越俎代庖。境外仲裁，过程可能十分费时，而我国法律和相关司法解释对各类财产皆有保全期限的规定。许可境外仲裁在我国采取非海事请求财产保全措施，既与财产保全为保证本案执行目的不符，也很可能陷入反复续保的困局，浪费司法资源，如根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条的规定，冻结银行存款，每三个月就得续保一次。
　　
　　第三，从仲裁财产保全启动方式看。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》都规定，国内仲裁以及国内仲裁机构涉外仲裁中，当事人申请财产保全的，由仲裁机构向财产所在地法院转交申请，排除了当事人在仲裁中直接向法院申请财产保全的权利。当事人约定境外仲裁，可以向我国法院申请财产保全仅限于以下两种情况：一是基于《海事诉讼特别程序法》的特别规定申请海事请求保全；二是基于内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决的安排申请财产保全。现行程序法和其他双边或多边司法协助条约，并未赋予境外仲裁纠纷当事人在仲裁前或仲裁中向我国法院申请非海事请求财产保全的程序权利，如果予以准许，既与我国财产保全制度司法强制性特征不符，也与我国的司法主权相背。
　　
　　第四，从纠纷主管和管辖看。民事财产保全是民事诉讼的一个环节，也是民事诉讼程序的一个组成部分，同样涉及案件主管及管辖权问题。新《民事诉讼法》第124条第（2）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”人民法院不受理约定仲裁的民商事纠纷，同样也不直接受理约定境外仲裁案件的财产保全申请，除非法律另有规定。《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发〔1995〕18号）更进一步规定：涉外、涉港澳台商事海事案件向法院提起诉讼的，如果合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，而法院认为仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，须报请高级人民法院审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。
　　
　　在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。因此，从纠纷主管和管辖的角度看，我国法院对境外仲裁案件在仲裁前或仲裁中的非海事请求财产保全申请，既不具有管辖权，也应当拒绝管辖。
　　
　　由此可见，在《民事诉讼法》未赋予境外仲裁当事人申请非海事请求财产保全权利的前提下，海事法院依当事人申请对位于我国境内的银行存款、到期债权、房产等采取保全措施，缺乏程序法依据。前文提及的多份裁定所谓申请人应在15日（或30）日内申请仲裁否则解除财产保全的裁定内容，很有点空穴来风的味道。一旦比照《海事诉讼特别程序法》的规定，在仲裁前采取非海事请求财产保全措施后，很可能面临以下尴尬困境：第一，被申请人以法律适用错误申请复议的，难以给出合乎法律规定的解释；第二，保全期限届满申请人未申请仲裁，海事法院解除财产保全措施的，显得无法可依；第三，申请人提起诉讼的，则因为存在仲裁协议，法院不受理。前述实务作法，值得重新检讨。
　　
　　总之，《海事诉讼特别程序法》突破了原《民事诉讼法》，将海事请求保全扩大至境内仲裁前以及境外仲裁前或仲裁中；新《民事诉讼法》也将诉前保全扩大至境内仲裁前。这也许在一定程度上反映了我国立法对待仲裁财产保全的一种新的相对宽松的政策与态度，但毕竟属于应然法的范畴。本文仅从实然法的角度阐明以下观点：对于约定境外仲裁（包括港、台仲裁机构仲裁），无论在《民事诉讼法》修改前或者修改后，也无论在仲裁前或者仲裁中，除船舶、船载货物、船用燃油和船用物料之外，当事人申请我国法院对其他财产进行保全的，不予准许，但约定澳门仲裁除外。