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【题目】海运保函的法律研析
【前言 - 1.2】海运保函的法律基础与结构
【1.3 1.4】海运保函与相关法律的冲突及其责任竞合
【第二章】海运保函效力的法律认定
【3.1】为换取清洁提单而出具的保函
【3.2 3.3】无正本提单放货保函
【3.4 3.5】为换取“舱内货”提单而出具的保函
【第四章】对完善我国海商法中相关保函制度的建议
【结语/参考文献】海运保函法律体系优化研究结语与参考文献
第四章 对完善我国海商法中相关保函制度的建议
我国是航运大国，但我国《海商法》却没有对海运保函的法律效力做出明确规定，致使在海运实务中，法院对涉案保函的处理及当事人的操作程序都无章可循。本应作为促进航海运输、海上贸易的"润滑剂",却因法律效力不明而游走在合法的边缘。因此，笔者认为在正确认定海运保函的法律效力同时，必须将法律责任、惩罚措施等纳入我国法律体系之中。
第一节完善海运保函法律制度
纵观我国法律系统，只有《海商法》的第七十五条和第七十七条两个条款是关于海运保函效力的规定。在此基础上，还应对海运保函做出如下完善以及特殊规定：
一、 明确海运保函的法律效力
根据《海商法》第75条和77条，我国成文立法在认定海运保函的法律效力的问题上，主张当提单流通后，任何与提单记载相反的证据都不得与提单对抗。基于此，海运保函作为提单的相反证据，对善意第三人不发生法律效力。但在提单流通前，我国法律"一方面强调对表面不良或无法检查的货物要加以批注，另一方面又不否定海运保函的证据效力。"这种立场使得海运保函的法律效力十分模糊。因此，我国法律应该明确立场，对海运保函的效力认定做出明确规定。
第一，在《海商法》中添加海运保函的法律性质的条款，以便海运事务有法可依。此外，还应明确海运保函的种类及不同种类下的效力范围，如时间效力和对人效力。并且进一步扩充、细化相关条款的有关规定，确定不同种类海运保函的效力范围。
第二，规定海运保函效力的判定原则和方法，借鉴民法中欺诈的有关规定，以善意原则与保函相对性原则为基础原则。但具体而言，针对不同种类的海运保函，确立不同的原则和方法：第一，根据情形，货物表面状况存在轻微瑕疵且符合信用证的要求及货物买卖合同的约定，不影响合同的履行，并且承、托双方不存在串通时，这种换取清洁提单的海运保函有效。第二，换取倒签提单、预借提单的海运保函，因其不可否认的具有欺诈性，应被判定为绝对无效。第三，如果收货人、承运人恶意串通，或承运人明知提货人不享有货物的所有权人，但仍凭保函放货，这种无正本提单放货的海运保函无效；如果收货人出于急需提货或承运人出于避免阻塞港口的诚意出具保函，则应视为有效。第四，电放保函，承运人或货代接受托运人电放的请求时，应签订正式电放保函文件并由双方业务部门负责人和法定代表人或委托人签字或盖章，并保存好电放费发票，在港口放货时严格按照托运人指示放货。
二、 明确保函当事双方的法律责任
我国海商立法的完善，除应明确海运保函的法律效力外，还应该在法律中规定海运保函当事双方各自承担的法律责任。如果由承运人承担海运保函的全部责任，有失公平原则。所以，主要应明确无效海运保函当事双方的法律责任。可以直接在海商法中规定当事人的相应的法律责任。当海运保函有效时，承运人在赔偿第三人的损失后，可凭海运保函向出具人追偿。当海运保函无效时，根据公平原则，作为第一赔偿责任人的承运人应当赔偿受侵害的第三人。但承运人不得以此海运保函向出具人主张全款追偿。按照过错责任原则，承运人和出具人之间应按过错比例分担责任，并由承运人向出具人行使追偿权。同时，根据《海商法》第二百零九条规定，有过错的承运人不得限制赔偿责任。
三、 适度扩大清洁提单的外延
实践中，大部分海运保函地出具都是围绕换取清洁提单而展开，因此笔者建议扩大清洁提单的外延。第一，清洁提单不仅指不加任何批注的提单，还应包括批注为"货物包装有轻微瑕疵但不影响合同履行及货物质量"的提单。第二，当能够确定收货人确有指示或货物品质特殊，托运人要求承运人将货物载于舱面时，承运人签发载有相关批注的提单为清洁提单。第三，如果提单上没有其他构成不清洁提单的批注，仅含有承运人对由货物包装或性质所引起的风险而不予承担的条款时，此类提单应被视为清洁提单。对于以上提单，银行应该接受并予以结汇。
第二节完善海运保函的配套制度
一、 建立港口海事检验公证机构
针对换取清洁提单的海运保函，港口应建立海事检验公证机构在装船前对货物进行检验。在签发提单时，托运人强调货物的重量，而承运人注重货物的外表状况，因而双方对是否在提单上进行批注产生争议。当承运人接受海运保函而签发清洁提单之后，一旦遭到收货人就货物缺损的索赔，承运人便负有举证责任，证明在接受海运保函签发清洁提单时，他有理由相信外表瑕疵不影响货物的内在质量。目前的实践中，装船前申请公证部门进行检验是一件很普遍的事。但是公证部门还缺乏检验的权威性和深度的介入权。为完善海运保函的法律制度，应当出台法规或行政规章，建立并规范中立的、民间的海事公证检验机构，其性质可参照公证处。该机构的权威性和专业性应有明确的规定，并得到法律的保护。由公证检验申请人承担公证检验的费用，承运人与托运人可以协商由哪一方申请公证检验，赋予他们较大的自治空间。这样，便可以最大限度地降低善意承运人接受海运保函地风险，防止承运人滥用批注权，提升提单记载内容的可信度。
二、 完善承运人行使批注权的制度
承运人行使批注权是否得当，在很大程度上决定了交易和航运的顺利实现。
"承运人负有如实、依法签发提单的责任，有些学者指出承运人在提单上进行批注是维护自己合法权益的唯一可靠的途径。"但承运人不应滥用此项权利，即其行使应当收到必要且合理的限制。托运人出具换取清洁提单的海运保函，是为了顺利结汇。而承运人为了免责更倾向于在提单上加以批注。此时，对承运人的批注权予以合理限制就显得尤为重要。法律既要保护承运人合法权益，又要兼顾托运人及其他人的合法权益。为解决这个问题，一是要扩大清洁提单的内涵，二是要有上文所述的海事公证检验机构的介入。在承认这种提单清洁性的前提下，允许承运人如实批注并载明不知的理由；同时，承运人若放弃批注权而接受保函签发清洁提单，也应受到法律的保护。
