三、动物福利在国际贸易规则下的拓展难点
随着全球治理、国际法治的任务加重，WTO 不再是单纯地处理贸易问题，环境、人权、文化等议题被有限度地纳入其调整范围。但目前的整体规则框架主要是建立在 20 世纪 90 年代所达成的一系列决议上，虽然可持续发展和社会公共道德已经被包含在了目标中[8],但如何在多元化价值并行的时代，协调好不同目标之间的关系，展现 WTO 体制下法治的平衡性功能，成为当前发展的重要课题。面对 “动物福利”这一新的议题，以现有的国际贸易规则来对其进行规制存在一系列规则适用解释和价值判断上的难题。如前文所述，WTO 规则下存在协调的空间，我们如何在运用规则的过程中发现现有制度下的拓展难点并寻找合理解释和运用空间，成为进一步发挥现有规则效用的关键。
（ 一） 合法的区别监管和歧视性区别待遇之间的界线
对于 “同类产品”的区别待遇当然违反 WTO 体系下的基石性原则，即非歧视待遇原则。动物福利待遇在贸易领域的适用似乎难以摆脱区别化监管的要求，有违反 “最惠国待遇”和 “国民待遇”的危险。重新审视规则发现，包括 GATT、TBT 在内的法律规范都是以 “产品”为规范对象，在是否涉及产品生产方法上存在争议要在个案中判定。因此，在找寻参照系时，传统分类标准主要考量产品的物理性质、最终用途、消费者的品味和习惯以及税则分类，而不以产品的饲养、捕捞、生产方法作为产品划分的依据。
随着社会的发展，国家的管理职能从经济导向型向多目标型转变，环保因素和价值理念的作1更好的发展不断制定个性化的管理方案，其中包括与动物相关的产品领域。在这种情况下，势必会造成对原有基于传统分类标准的产品进一步细化的管理，而细化后的标准在不同的产品间可能出现因区别待遇带来的差距。与此同时以动物为原材料或其他相关产品仍然处于 WTO 规则规制范围内，国内治理标准和国际贸易管理标准的不一致给动物福利法规和贸易规则之间的冲突埋下了伏笔。如何在国内与国际之间、传统与现实之间寻求新的平衡，成为解决现有区别化监管“困境”的关键。
（ 二） 价值多样性存在空间和评判标准
WTO 法治下，原本平行的经济、文化等议题出现了交集。贸易自由主义在执行效果上显然占据主导地位，文化因素在其中扮演的角色虽尚没有定论，但无疑已经进入议程当中。对于关键条款的解释不能单就规则本身进行探讨，涉及文化的交叉议题可能还需要回归到文化问题的本身来进行考量。多元化成为继全球化、多极化趋势之后的又一当代社会特征。[9]
各国的价值和文化各不相同，在统一化和相互尊重、兼容并包两条道路中，基于对世界文明的尊重我们理应选择后者，并且通过全球性公约进行保护，展现文明社会对各个国家、地区和种族文化的胸怀。
随着制造业的快速发展，科技、文化都被注入产品中。通过产品承载价值因素，以动物为生产原料的领域体现得尤为明显。首先是原材料本身的价值选择，如禁止使用野生动物皮毛； 其次是生产中采用的方法，如捕捞和屠宰方式。西方一直提倡屠宰动物时应使用电击减轻其痛苦，除了食品安全方面的考虑还包括对人道主义的尊重。由于来源地的经济水平和自身影响力的不同，文化可分为 “强势文化”和 “弱势文化”,产品所承载的文化因素也伴随着产品的流通而传播。
市场经济倡导完全放开，给予市场充分的自由竞争空间。但文化领域倡导实质公平待遇，对于一些难以延续生存的 “弱势文化”还将采取保护措施。当文化因素和产品交织在一起时，监管者便遭遇了无为和有为的两难选择。因此，产品本身凝聚的价值选择差别与在文化、经济两个领域差别化干预原则，造成了动物福利政策和贸易规则整合上的症结。如果对带有文化因素的产品实行完全的市场主导，可能会导致 “市场失灵”,为了防止这种情况的发生，政府应当进行适当地干预。[10]
但文化的主观性特点本身就包含了判断上的难点和盲区，因此恰当选择界定的主体和界定的范围以及界限，将对平衡各个领域包括贸易自由在内的价值具有十分重要的作用。
（ 三） 贸易歧视下限制和保护效果之间的关系判断
在难以突破同类产品判定困境的情况下，GATT 第 20 条对某些重要价值进行了正向列举，允许其在限定条件下合法化。但鉴于自由贸易本身的重要价值，各国的措施显得小心翼翼，除了在满足前述合法目标的条件下，还要确保排除不合理、武断的、不必要的歧视情况。如何将对贸易的歧视效果限定在合理范围内，显然对各国在实际操作方面提出了更高的要求。一国为达致治理目标可通过多种途径，如直接禁止进口和销售、对不符合要求的产品征收额外的税费等。不同方案在实施效果上的差异，又可细分为对贸易的冲击作用和对动物的保护作用两方面。WTO 规则首先要打击在动物保护外衣下的贸易保护主义； 其次为了避免国家在保护动物的制度设计中没有尽到合理的注意义务，造成对贸易不必要的限制作用。这其实是在考虑案件时引入了 “目的和效果”①理论。和传统标准比，这一理论的优势在于将真正的贸易保护主义作为阻遏目标，同时尽量确保 WTO 贸易规则不侵犯各成员在国内监管方面的自主权与合法的政策选择[11],其核心理念是保证措施实行国自始至终出于善意，但单纯运用自身判断显然不足以为评断各种错综复杂的动物福利政策提供令人信服的理据。提供进一步细化和可操作的标准用以平衡价值间的冲突，成为今后规则发展中不可回避的难题。而判断限制和保护效果的平衡点的位置并不是固定和一成不变的，会随着有关措施的类型和形式的不同以及特定案件的事实不同而移动，这无疑又加大了问题解决的复杂程度。
四、国际贸易法治下动物福利的拓展空间---以欧盟海豹案为例
动物福利理念在架构上符合 WTO 倡导的可持续发展宗旨，但在遭遇动物产品的国际贸易风波中，不可避免地对自由贸易造成阻滞效应。能否在现有的基本贸易规则框架下为当代发展中的多元目标寻找生存空间，巧妙地平衡特定条件下贸易发展和其他价值目标的关系成了学界关注的问题。最新公布的欧盟 “海豹禁令”案，就为我们提供了一个可供探究的范例。“海豹禁令”案中的争议商品为海豹产品，其本身不是文化产品，但因为其中蕴含了环保和文化因素，因而欧盟对同为海豹及其加工品的产品进行分类，采取不同的进口监管。类似的案件也曾经在 WTO 历史上出现过，本案中虽然兼具了环保和文化因素，但文化因素才是背后最大的推动力。这对判断当前经贸规则下其他非经济因素的发展空间具有重要的意义。上诉机构在最终裁决中维持了专家组关于援用 GATT 第 20 条 （ a） 项例外的合法性，并因措施没有满足第 20 条前言部分的要求，而需要修改相关制度使其最终与 GATT1994 相符。从各方在争端中的主张和专家组、上诉机构的报告中，我们或许可以发现一些新的发展态势和线索。
（ 一） 区别化监管的拓展解释
无论是 GATT 规范还是 WTO 的 DSB 规则中都不断强调 “同类产品”应当在每一个具体案件中得到灵活的界定。[12]80同样 “同类产品”判断是否采取严格的 “产品-过程”标准---只根据产品本身进行区分而不及于产品的生产方法和生产过程，也没有官方的定论。但在美国龟虾案②中，我们至少可以看到一丝松动③,这建立在监管措施的中立性和客观性基础上。在制度设计中，措施的中立性效果来源于对产品本身以及其保护目的的客观性判断，而原产地主观性区分因素应当极力缩小。[11]
虽然在加拿大和挪威的申诉书中对于一些主张的理据略有不同，但核心都直指欧盟在 “海豹禁令”中设置的例外条款--- “土着居民豁免条款”,认为它是造成歧视待遇的依据来源。挪威方面提出，由于例外条款的存在，造成了贸易中的差异效应。给予了拥有土着居民较多的地区如格陵兰地区更为优惠的待遇，使其生产的海豹产品可以合法的进入欧盟销售。欧盟辩称，首先土着居民豁免条款的设置是源于 《联合国土着居民权利宣言》，旨在保护土着居民的传统文化和生存权利④,而非申诉方提出的以贸易歧视为目的。加拿大诉日本云杉松规格木材进口税案①中，展示了歧视待遇的界分标准。首先，需要区分被申诉方所采取的措施是属于法律上的歧视还是事实上的歧视。经过 WTO 的多年实践，显性的歧视即法律上的歧视，必然会招致他国的申诉，它早已在成员方的贸易政策中销声匿迹。相反，事实上的歧视，因为其自身的隐蔽性特征和目的效果的复杂性而成为贸易争端议题中的常客。本案中的海豹产品进口禁令显然在原产地的区分上并没有明显的偏好，属于国别中立性的措施，但仍不能排除由于各国自身的贸易资源和生产偏好情况造成的事实上的歧视。涉案地区土着居民的分布情况，天然赋予了不同国家海豹产品准入资格上的差别待遇，构成了 WTO 下的区别监管。因为 “同类产品”划定中参考要素的局限性和管理上的差异性，造成了实践中不可避免的分歧。那么，是否因此就否定动物福利在贸易政策下拓展的可能性呢？
欧盟辩称，“土着居民豁免条款”中的核心概念 “土着居民”的含义解释权并不属于欧盟，而是通过国际层面共识达成。在一定意义上这并非是封闭式的条件，凡是符合这一定义的群居捕捞群体都可以向欧盟申请在合法范围内取得售卖、出口权限。对于加拿大提出的欧盟范围内的同类产品获得更多的优惠待遇，欧盟内部同样存在着国家和地区，如苏格兰、丹麦，其海豹产业因禁令的实行而受到冲击。通过简单的逻辑分析我们发现，在二重甚至多重目标下，单纯以某一标准作为比照，难以获得完全一致的结果。而国家、国际治理都存在目标的多维性，不能简单以经济利益的减损作为唯一参照系，包括 “同类产品”现有的划分标准也是参考了多重因素来共同确定。因此为了协调国内、国际两个层面的不同步调和国家综合考量与国际贸易组织专业性功能间的差异，在现有体系下寻求新的平衡刻不容缓。在当前的规则设置中，通过贸易规则中 “同类产品”标准的合理解释，上诉机构曾将同类产品的概念描述为 “手风琴”②,既可以被扩张，也可以被缩小。有学者提出可以通过消费者品味、偏好或习惯的判断标准来扩充现有贸易规则在处理文化等多议题问题的能力。[11]
（ 二） 多元价值的协调评判
WTO 法治的平衡性同样体现在对除贸易外其他领域的预留的合理发展空间，在保障贸易自由的同时给予文化足够的尊重。但由谁来进行文化价值的定义，怎样的定义是符合 WTO 协定下规则的要求，如何设置可以避免经济优势下的文化入侵，这一系列问题都需要在个案中予以明晰。本案中，各种价值文化的冲突成为裁判中的核心要点。首先，欧盟由于道德理念的驱动通过文化导向将海豹确定为保护对象出台了 “海豹禁令”.其次，在例外规定中由于对土着居民特有的生存文化的尊重设置了 “土着居民豁免条款”.各方的冲突焦点之一在于 GATT 中第20 条例外条款能否为欧盟的措施提供合法性庇护。③就本案的裁决，我们可以看见 WTO 体制下，通过对概念的解释与判断，对不同价值进行协调的拓展空间。根据第 20 条 （ a） 项规定，国家可以以公共道德为目的实行必需的措施。
首先，在措施目的的认定上，究竟是应当以措施整体为对象来进行分析，还是将其拆解逐项审查，要求各部分都必须符合公共道德保护的目的？ 挪威将禁令分为两部分，禁止进口的主体部分以及允许进口的例外部分，认为例外对于动物福利目标的实现没有实质性的贡献，相反，还在一定程度上削弱了对动物福利的保护，因此禁令不能在第 20 条 （ a） 项下获得合法性例外。
①正如盲人摸象的道理一般，单纯以某一部分为分析对象来判断整体措施的合法性容易将人带入误区，得出片面性的结论。而欧盟主要强调措施在整体上的确达到了对动物福利保护的目的②,从最后裁决来看，似乎上诉机构赞同了欧盟的观点③.但这其中也隐含着一定的风险，这种整体性却又不加以进一步说明的分析方法，可能会导致在主导目标掩护下对其他价值和利益 （ 如自由贸易利益） 的不利影响，同时在一定程度上也会影响到对措施目的本身重要性的判断。因此，在面对措施本身包含多重目标的情况下，我们应当寻找合理的分析路径来明确目标间的关系架构。在本案中形成了包括禁令主体和例外部分的多重构造，他们之间存在层级、主次以及方向不一致性的特点，动物福利是主要目标，为了中和禁令带来的不利影响因而设置了包括土着居民条款在内的例外规则。
④WTO 规则为其他重要利益开辟了 “绿色通道”,但前提条件是符合 GATT 第 20 条的规定。如何合理、高效地对这一措施整体进行检验是我们需要探讨的部分，对此应当遵循措施的基本架构，从内部对其进行分析。正如上诉机构所言，这一例外措施是为了中和因动物福利措施给土着居民生存带来的不利影响而设定的，因此是一种恢复原状而非创设优势的行为。针对这一判断，有必要对土着居民例外进行检验。多重目标之间存在主次和平行关系两种可能性，这种分析并不是徒劳无功的，相反它是运用第 20 条必要的前置工作。经过检测可能出现两种结果： 第一，例外条款属于合理中和禁令带来的不利影响的规定，未创设措施主要目标外新的例外效应； 第二，例外条款超越了合理中和不利影响的界限，形成了主要目标外的其他重要影响。第一种情况下并未超出动物福利的目标范围，还原基本步骤，仅将动物福利作为检测对象。第二种情形下一旦超越部分形成了不合理的贸易歧视结果，则可能触发第 20 条项下的独立测试。只有这样严谨的整体判断方法才能有效保障第 20 条成为平衡各种利益的有效天平，避免在复杂的措施结构中被滥用的可能性。
其次，公共道德以覆盖范围作为标准可以划分为： 一国范围内被认可产生规范效力的价值观念和跨越国界在世界范围内达成共识的道德理念。采取后者会大大缩小保护的范围，违背条款中基于多元文化背景下对各国独有价值尊重的初衷。前者更符合 WTO 制度构建下的 “公共道德”保护要旨。一国范围内的价值理念也呈现多样性，存在地域、影响因子和认可度上的差异，如何正确定位国别、区域内的 “公共道德”,防止概念被滥用成为各方关注的问题。专家组曾在美国博彩案中指出它的重要特征： 动态性，因时因地而发生改变。
⑤因此 WTO 的成员方当然具有最佳的经验和知识优势对公共道德的内涵外延做出界定。但这并非说明成员方可以滥用主权优势随意定义，为了限制平衡这一权利，在确定过程中还需要其他客观要件来进行辅证。本案中欧盟动物福利理念由来已久，在其领土范围内具有公认性。除了上文中提到的种种迹象外，大量的社会组织实践也可以反映出欧盟相比其他国家对于动物保护具有更为强烈的欲望。
①此外，欧盟还通过立法在整个区域范围内进行表决，最终达成了符合法律规定的合意。相较于单纯自说自话似的证明标准，这两点显然更加符合优势证据的判断规则。更重要的是，这种尊重国内法立法价值和合理程序的做法，是未来推进国际规则不断发展的重要条件。虽然本案与专家组和上诉机构在做出分析之前的美国博彩案以及中国出版物案相比较而言，采用了更为详细的逻辑推理过程，具体参考的因素包括： 法案的文本、立法的演进历史以及其他可以供证明措施结构设计和实施的合法性证据，但由于公共道德的主观性，在判断中我们应当更加谨慎。Gregory Shaffer 提出： “为了避免国家作为界定者滥用自由裁量权，至少可以要求其做出恰当的利益展示，证明其国内相关产业没有因此而获得不当的利益。”[13]
