本篇论文目录导航：
【题目】国际电子商务合同管辖权面临的困境研究
【第一章 第二章】国际电子商务合同对于传统管辖权体制的挑战
【第三章】国际电子商务合同的管辖权新理论
【第四章】美欧关于国际电商合同的管辖权的立法与实践
【第五章】完善我国国际电子商务合同法的思考
【结论/参考文献】国际电子商务合同管辖权保护研究结论与参考文献
3 国际电子商务合同的管辖权新理论
3.1 国际电子商务管辖权新理论的剖析。
为了解决国际电子商务合同在管辖权依据方面面临的问题，各方的专家学者都提出了自己的观点。并针对此类互联网案件提出了很多新的管辖权理论，在这些理论中，较为有影响的理论有下述几种：
3.1.1 新主权理论。
美国电子商务领域著名的人物 John Perry Barlow,在 1996 年便早早的提出了一种新的管辖权理论--"新主权理论".
该理论认为，各个国家都是持着国家主权原则的态度管辖，为了保护本国利益，或多或少的都会存有管辖权扩张的态势。为防止国家司法主权的介入严重影响互联网的自由发展，新主权理论更多的是认为应该保证互联网空间的独立性。该理论更多希望可以以互联网空间中用户的自律性来替代各国法院的管辖。
新主权理论认为，互联网最大的特点便是环境虚拟化。这个虚拟的空间大到可以容纳全世界的每一个角落，而且在这样庞大的一个空间里，没有哪个国家可以实现全面的掌控，更无法用法律法规来实现对于每一个用户的管理规制，从另一个层面讲，它需要的是一种技术层面的管理。互联网用户通过散落在全球各地的服务器来登录，而单纯一台服务器只有一家服务商。那么互联网用户与服务商之间就可以实现技术控制层面的网络的自我管理。主张新主权理论的人们认为，互联网这个漫无边际的空间中，各国政府已经没有了确切的管辖范围。而互联网空间也逐渐形成了自己独有的规范标准，理应出现一种新的互联网管辖，从而排除了现实中法院管辖的理论约束独立出来。这种大胆的理论想法，无疑为互联网管辖方面提供了一条新思路。
笔者认为，新主权理论的想法并不实际，它想要把该管辖独立于各国政府之外是不可能的事情。首先，虽然互联网空间是虚拟无边界的，但是互联网上的操作必定和现实各国利益息息相关，各国必定不会放弃自己的既得利益，在技术层面允许的情况下，更有可能会扩大自己在互联网空间中的管辖范围。即使各国由于矛盾利益冲突会在一些方面有所妥协，但是也不会让互联网空间实现自治。其次，新主权理论支持者对于互联网用户过于理想化，网络的用户是现实社会中的真实个体，在现实中具有国家强制力的法律法规尚且不能完全约束制止违法行为的发生，更何况是网络空间中的自我约束以及简简单单的技术规制。只能讲，虽然新主权理论在一点程度上可以形成规制的作用，但相比较现实中各国的法律法规而言，还有很大的距离。
3.1.2 管辖权相对论。
支持管辖权相对论的人们普遍认为，各国政府不应当对作为一个新生国际性的具有虚拟性的互联网的发展进行过多的干预，就像在现实中各国对待公海和南极洲一样。当事人在使用计算机登陆互联网后产生了一系列的不确定性，虽然它使越来越多的人们与他们从没去过的地方联系在一起，但由于它本身的虚拟性而使得这种联系具有不可预见性。就比如当事人具体在哪里受到伤害，又或者当事人更愿意接受哪个国家的法律约束，甚至更难判断当事人所实施的在线活动发生在什么地方。这是为一国主权的执行力提出了挑战。传统案件在确定管辖权问题上，要求当事人应和法院地有足够的联系。新的管辖权相对论主张，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院"出庭",法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。
笔者认为，管辖权相对论旨在通过运用技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。
因此，哪个国家的技术越发达，其对网络空间的控制范围就越大，控制能力就越强，这种观点显然是不公平的。网络空间中的各种纠纷是和现实生活中的人紧密相连的，各国出于本国利益的考虑也不会轻易让出管辖权。由此看来，管辖权相对论只能给我们提供了一种借鉴的模式，但它不是确定网络管辖权的一个绝对的真理。
3.1.3 国际空间论。
国际空间论认为，网络空间虽然具有虚拟的特性，但也应该像南北极、公海、外太空三个国际空间一样成为了一个新的独立的国际领域，因为他们都具备着同样的属性，例如没有一个国家可以拥有其完全的主权，所以，不应该将传统的管辖权理论应用到这一独立的国际空间中，而应该在这个领域内，建立一个和以往传统规则所不同的新的管辖权规则，再加之在此空间中，遇到管辖权冲突时，要适用统一的管辖权原则和一致的解决机制。
达雷尔·门特是国际空间论代表人物，他认为，国籍原则在以上的三个国际空间中灵活适用，并赋予了各个国际空间以不同的含义，因而网络空间也应该如此，即适用当事人国籍确定管辖权规则。具体在互联网空间中，可以这样认为，用户通过计算机连接互联网时，无论是上传信息者还是下载信息的，用户都是有国籍的；维护网络的网络服务商也是有国籍的，这样来看，他们都不经意的将自己的国籍带入到了网络空间之中。
那么根据国籍原则，上传信息和下载信息的用户及网络供应商都应受到彼此国籍国所在法院管辖。达雷尔·门特所主张的国际空间论，实际上是主张各国的管辖权范围应该是在网络空间中本国国民或公司的活动。
笔者认为，这种理论是有很大的缺陷的。首先，外太空、南北极地及公海是以物理形式存在的真实的国际空间，在这三个国际空间中，由于人类现有的技术条件和它们特有的环境因素，使得各国在这些领域都没有什么大的作为，以至于将其视为全世界的共有空间。而互联网则不同，它虽说是无影无形，但是互联网就融入在我们的日常生活之中，身边随处可见，且发挥了巨大的作用。其次，属地原则是各国在当代国际社会中行使管辖权的基础，象征着国家的司法主权。如若简单的以国籍作为确定管辖权的依据，则势必由于对于传统管辖制度的颠覆而不能被世界各国所接受。最后，国际空间理论对于互联网所涉及的技术考虑不全面，比如说网络的镜像，可以使得难以确定具体的网络信息传递者的身份位置，并不是单纯的国籍原则就可以解决的。
3.1.4 网址作为新的管辖基础理论。
对于网址作为新的管辖权基础理论这一说法，现在各方专家学者还没有统一的意见，只是仅仅有几种不同的观点：
第一，区别论，该理论是以美国法院的司法实践为基础，将网址分为两种，被动型网址和互动型网址，被动型网址是指那些仅仅为访问者提供信息浏览的网址，而互动型网址则是指除提供信息浏览以外，还可以通过网络给予访问者的登录作出回应。网址的交互的类型有，订阅网上杂志、登记注册等各种类型。互动型网址可以作为管辖根据是因为与法院地构成充足联系，而被动型网址则是因为不能与法院地构成充足联系作为管辖根据。第二，否定论，这种观点认为，想要构成与与法院地的充足联系，单纯一个法院地接触的网址是不够的。想要作为管辖根据，从而对一个非本国居民行使管辖权，还需要有其它的关联因素。例如还需要在法院地缔结合同或者从事了商业活动。
第三，怀疑论，这种观点认为，尽管网址比较稳定，但是那也是相当于在网络空间中，它也是由网络供应商通过技术层面的控制来实现的，有稳定便有相对的不稳定因素存在，更有甚者，若是以网络供应商所在区域行使管辖权，至于这一理由是否充分，还存有很多不确定因素。将网址作为管辖基础，目前还没有十分充分根据。
笔者认为，以网址作为确定涉网案件的管辖权依据，其理由并不十分充分。一方面，因为全球互联网用户可以访问任何一个进入网络空间的网址上所载的信息。换句话说，世界各国管辖权区域都可能会与网址产生联系，然而这种信息的流通是没有办法控制的，它可以进入到任何一个管辖区域，只有该区域有用户访问。所以网址与管辖区域之间没有定向的联系。另一方面，在网络这一特殊的平台上，网络服务商包括网络的经营者来说，网络一旦成型，网址一旦生效，那么，就没有人能够限制哪个管辖区域的用户登录，更无法知道谁曾经登录过该网址。这样一来，若是把网址确定为管辖根据，那么网络经营者的管辖区域就会面临来自各方诉讼，对于互联网的发展是及其不利的。所以笔者认为如若把网址确定为管辖根据，还存在有很多的问题。
3.1.5 服务器所在地法院管辖理论。
服务器所在地法院管辖理论认为，与以网址作为管辖权依据相比较，服务器位置所在地更容易确定，所以他的稳定性就更高。服务器的地理位置存在于现实的世界中，是一种物理形式的存在，在一定的时间段呢，它的位置不会轻易的变换，与管辖权区域存有的联系便更为固定。因此，服务器所在地作为涉网案件管辖权依据就显得更为贴切，也更容易与传统的管辖权原则相结合。
笔者认为，尽管发生在互联网上的种种行为，或多或少的都和一个地理位置上的服务器有所联系，但是网络上发生的事情却和服务器所在地没有太大的关联，它也只是一种媒介，要获得服务器的具体地理位置也是一个复杂的过程，需要各国的沟通协作。例如，隶属某个组织或个人的服务器，既有可能在该组织或个人处所，也可以是在一个网络虚拟的主机服务提供商那里。或者一个国内的网站有可能寄托于一个处在国外任何一个国家的服务器上，并且这样很多网站拥有不只一个服务器，而且这些服务器很可能位于不同的国家或地区。在一个涉网诉讼案件当中，要弄清楚具体的服务器所处的位置，在现实中所要求达到的技术是很复杂，也是不切实际的。再如，处于两个不同国家的用户在互联网上进行了一项交易，而该交易中商家的服务器放置在第三方国家中。对于原告来说，在没有事先被告知的情况下，他不可能知道到对方公司的服务器的确切地理位置的。因此，服务器所在地想要成为确定管辖的根据，还有一些欠缺之处。
综上所述，随着互联网的发展，国际电子商务的繁荣，给管辖权的行使带来了不小的冲击和挑战，各国的专家学者也提出了各种不同的管辖权新理论，但是最终也不能忽视国家对于各种涉网案件的管辖权。要想研究涉网案件的管辖权，弄清楚如何看待网络空间至关重要。网络空间具有虚拟无边界的特性，没有具体地理位置，但却能使得人们有身处现实世界的效果，它不是人们想象出来的主观意识，而是客观的存在那里的。并且，随着互联网技术的飞速发展及在人们生活中的应用逐渐增多，使得现在的人们对于空间等认识及思维状态也发生了很大变化。最终，人类是处在这个现实的空间中的，这是不可改变的事实，互联网的发展只是在技术层面上改变了沟通的方式，再怎么变换，终究到最后还是一中人们用于沟通的媒介。因此可以看出，在通过互联网发生的纠纷，它本身并不能构成诉讼法定义上的地域的概念，但是操作计算机、通过互联网进行交易活动的双方当事人却必定存在于物理空间之下，这样就一定会与现实的世界中的某一个固定的地理位置相关联。而且，网上所发生的行为，总会或多或少的跟现实中的某个国家存有一定的联系，甚至由于网上行为而产生的一系列其他行为总会在一个固定的国家里或者特定地域内发生。最重要的是，无论通过互联网发生的行为具体发生地位置在哪里，这些行为都是会对真实世界中的人或者物产生法律上的"效果",而这些联系因素通常就构成了法院行使管辖权的基础。但是，完全的依靠法院管辖权来行使管辖的话，在遇到有些问题的适合不免有些复杂，并不有利于迅速解决纠纷案件。对于其他能够解决网络纠纷案件的方法，要鼓励它们的发展完善。例如，在线调解、在线仲裁等等这些网上争议解决机制。只要当事人有意向将它们的纠纷案件交予这些网上争议解决机制，法院不能阻拦当事人的意愿而自己去行使管辖。互联网环境下多元化的争议解决机制有力于案件的迅速解决，也省去了不少现实诉讼所以承担的费用，更有利于社会的和谐发展。在互联网的大环境之下，单个国家不可能有效解决互联网上发生的纠纷案件，只有国际社会的通力合作才是解决与互联网相关的法律问题的真正有效途径。
3.2 海牙国际私法会议有关电子商务管辖权的探析。
互联网的无边界特性使得全世界凡是拥有互联网终端的个体融为了一个整体。它散布于几乎世界的每一个角落，关乎每一个主权国家的切身利益，这样，就不能以单个国家的力量去解决这一问题，各个国家要相互协作，共同找到一个中间点来协调管辖权冲突。 也正是为了建立的有关国际私法方面的统一规范，海牙国际私法会议于 1893 年正式成立。至于海牙国际私法会议开始关注国际电子商务方面的问题，我们就必须要提到一个"互联网中国际私法问题"的国际研讨会。
该研讨会召开于 1997 年的荷兰，主要达成了以下五点共识：第一，跨国性是互联网本身具有的性质；第二，在互联网广阔的空间中，实际上一个案件的管辖权是存在交叉管辖的，几乎没有法院管辖覆盖不到的地方，所以国际私法的规则有必要做一些修改；第三，在互联网这个虚拟的空间里，用户在某一时刻的具体位置，在现实中是可以确定的；第四，在这样一个新的领域中，互联网用户往往更亲睐于网络的自治，而非是现实中的国家法律强制；第五，各国不应该单独行动，而是应积极主动的合作，共同完善国际电子商务方面的规则。从而以后，国际电子商务的管辖权问题真正到了海牙国际私法会议的圆桌之上。
海牙国际私法会议制定的《民商事管辖权和外国判决公约》（草案）（以下简称《草案》），于 1999 年出台了。
但是该《草案》并没有全面的考虑网络管辖权方面行使，以至于没有达成一致的意见。
鉴于这种情况，一批各国国际私法方面的专家，于 2000 年被海牙国际私法会议组织来到了加拿大渥太华，进行了又一次关于国际电子商务的国际民商事管辖权问题的研讨。因为本文主要研究国际电子商务合同的管辖权问题，所以，下文中仅阐述关于国际电子商务合同的管辖权方面问题。会议将国际电子商务合同分为在网上签订而在网下履行和签订和履行均在网上进行两种不同的合同类型来对待，对于前者，可以直接适用海牙国际私法会议的《民商事管辖权与外国判决公约》（草案）的第六条的规定。
而对于后者，由于在互联网上履行合同没有一个确切的合同履行地，则应该在增加一个补充性条款。值得借鉴的是，在欧盟电子商务指令中，认为电子商务交易履行的主要是信息，而信息也可以被看做是一种服务，所以可以将其中的信息传递履行看做是一种服务，从而来确定相应的管辖权依据。
此后，海牙国际私法会议又提出了若干个关于关于法院选择协议的草案，并且在2005 年 6 月的海牙国际私法会议第 20 届外交大会上通过了《关于法院选择协议的公约》，但是从我国处在发展中国家地位这点来考虑，我们在国际社会上多是"消费者"的角色，国际电子商务发展水平跟发达国家相比还有很大差距，所以我国并没有加入该公约，而在实际中仍多应用消费者住所地管辖原则。也正是由于这一点，所以世界上很多的国家也没有加入该公约。
自 1997 年算起，在事隔七年之后的 2004 年，海牙国际私法会议又在荷兰的海牙举办了电子商务交易法律问题的研讨会。 各方专家学者又提出了新的观点，Mads BrydeAndersen 认为，国际电子合同交易中除了信息发出地等传统概念需要重新的定义诠释外，其标的"信息"的传递途径和传统意义上的途径一样的。
另一位学者认为，互联网由于其虚拟性引出了很多不确定的问题，但是，尽管有些很不确定性的问题，但是要有一个确定性的法律规范才是重中之重。这样来看，他的观点又违背了，国际电子商务合同管辖权方面难以在国际上形成一致意见，这一论点。此次会议，参加会议的专家学者们肯定了的是协议选择法院的条款，但是，并没有能够提出一些比较新颖的管辖权观点。
