第五章 特殊公司对外担保效力研究
第一节 上市公司对外担保的特殊规定。
上市公司作为股份有限公司的一种特殊组织形式，除了需要遵守《公司法》关于公司担保的担保核心条款之外，《公司法》还在第 122 条对其做了特别规定以便更加严厉地规制上市公司的行为。
通过对上市公司对外担保的特别规定，严格规定了上市公司对外担保的一般程序和限制性程序。在 2005 年之前旧《公司法》实施期间，由于对我国立法是否对公司对外担保进行限制存在争议，同时《证券法》等法律法规也没有明确对上市公司对外担行为规定更加具体详细的条款，使得我国上市公司中普遍存在着股权高度集中、一股独大的不正常现象，上市公司大股东在不正当目的的驱动下滥用控股权独大优势，通过银行违规操作，以公司担保为解决路径向控股上市公司转移风险，从而导致骇人听闻的"提款机"式担保和"担保黑洞"层出不穷。
鉴于此种形式，一系列关于规制上市公司对外担保的规范性文件陆续被证监会下发，这些专门针对上市公司的规范性文件更加进一步细化了上市公司对外担保的范围、程序，使得近年来上市公司滥用担保行为尤其是大股东控股的上市公司恶意担保的情况得到了一定情形的遏制。
上市公司作为公众公司，其各方面包括财务、审计、资本资产状况等信息是完全对外公开的，因此上市公司对外担保的相关程序相比于其他一般公司的程序和限制方面要更加严格一些。早前也曾经出现过有的上市公司的控股大股东滥用担保从而掏空上市公司的情况，这种情况下公司对外担保的风险极大，很多地方甚至抱团担保，因此，出现了上海担保圈、福建担保圈等很多以地域为依托的担保圈。这些担保圈的出现说明了在目前市场经济情况下上市公司抱团担保的糟糕情况。因此，为了规制这种情形下滥用担保的情况，证监会以及国资委先后出台了"两通知","两通知"等规范性文件的出台一方面表明了《公司法》对于上市公司对外担保的规定没有起到很好的规制作用，同时也表明了监管层正加大对于上市公司的对外担保行为。2005 年《公司法》实施后，为配合新《公司法》的实施，2005 年 11 月证监会联合银监会发布了"120 号通知",该通知一方面进一步明确了上市公司对外担保的决策程序，同时该规定将股东大会表决关联担保事项的股东表决权排除制度的范围扩大到了上市公司的股东、实际控制人的关联方。但是对于"120 号通知"的法律性质，同样面临着与之前发布的"两通知"一样尴尬的境地，即"120 号通知"首先是一个政策还是行业规范亦或是行政规章，即使是行政规章的话，也不能作为法院对上市公司对外担保合同效力的裁判依据。
针对目前情况下上市公司对外担保的乱象，尤其是大股东控股的上市公司依靠自己对上市公司的绝对控股，在独自操纵股东会或者董事会的情形下，冠冕堂皇地以符合上市公司章程的规定对外进行担保，但是实际上却极大地损害了其他中小股东的利益。因为一旦对外担保合同生效，上市公司开始履行担保行为，那么受到损失最大的必然就是所占股份比例比较小的中小股东的利益，甚至有可能危害上市公司债权人的利益。
综上，本文作者认为，上市公司作为一种特殊的担保交易主体，首先同样适用《公司法》关于公司对外担保的规定；其次，由于上市公司的特殊性，其还受其他特殊条款的规制和证监会颁布的规范性文件的约束，如果违反了其他特殊条款和规范性法律文件的规定，公司对外担保合同的效力也会受到影响，在其影响下有可能会导致公司对外担保合同无效。
第二节 专业性的担保公司对外担保合同的效力。
在现实中还存在着大量专业性的担保公司，尤其是融资性的担保公司，这些专业性的担保公司以担保融资为主营业务，其在公司章程中一般都会有关于公司担保的专门条款。在我国除了《公司法》对公司对外担保进行一般的法律规制外，为了进一步规范融资担保市场，加强监督管理，还制定了专门针对融资性担保公司的《融资性担保公司管理暂行办法》。
在《融资性担保公司管理暂行办法》第 27 条中对担保公司对外担保的限额进行了明确的法律规定。
那么一旦出现这种违规情形，担保公司对外担保合同的效力又如何？本文作者认为，作为专业性的担保公司其与一般的公司对外担保没有实质上的区别，主要的区别在于担保公司在签订担保合同之前其审慎的注意义务更高，同时其在设立担保公司的时候其公司章程规定的对外担保事项更加地详细和务实，这也是《融资性担保公司管理暂行办法》第 23 条对于担保公司审慎义务的明文规定。
同时一旦出现担保合同效力上的瑕疵，也会有相应的补救措施。因此，对于专业性的担保公司对外担保的效力，如果担保公司违反了《公司法》第 16 条之规定以及规制担保公司的特别法律的规定，其对外担保的合同效力与一般公司对外担保一样也并不当然导致合同无效。具体情况下如果担保公司违反公司章程而对外担保，为保护担保债权人的利益，此担保合同应该是有效的。如果是因为法定代表人或者授权代表人越权担保，结合《合同法》第 50 条之规定，除非在担保债权人明知的情况下，否则其也不会影响担保合同的效力。
第六章 关于完善《公司法》第 16 条下公司对外担保效力的立法建议。
在分析了《公司法》第 16 条的性质以及公司违规对外担保的不同情形后，针对《公司法》第 16 条在理论和司法实践中出现的一些争议、立法上的漏洞以及司法实务中对同一类似案例的不同判决，本文作者认为有必要对《公司法》第16 条进行立法修改并明确规定公司违规对外担保的效力或者通过司法解释的形式明确不同情形下公司对外担保的效力。鉴于此，本文作者拟从以下四个方面提出立法建议：
一、通过立法或者司法解释的形式明确规定公司对外担保的效力。在将来的立法或者司法解释中建议修改或解释如下：公司章程中规定了公司担保事项的，依照公司章程的规定。违反公司章程规定担保的，未经董事会或者股东会、股东大会决议通过而担保的，担保合同相对人如果是不知或者不应知道的，担保合同有效；反之，担保合同相对人知道或者应当知道的，担保合同无效。违反公司章程规定，超过公司章程规定的担保数额进行担保的，对于未超过部分具有担保合同的效力，超过部分担保合同无效。只有这样以法条或者司法解释的形式进行明文规定后，才不至于现实司法实践中由于《公司法》第 16 条无明文规定而出现法官"同案异判"的现象。
二、扩大《公司法》第 16 条针对由股东（大）会决议且执行关联股东表决权排除制度的范围，由公司的股东或者实际控制人进一步扩大到公司股东、实际控制人的股东、实际控制人及其关联方。只有在此种强制和关联股东排除范围进一步扩大的情形下，才能更加有效地遏制公司股东、实际控制人及其关联方的滥用担保的现象，在保护了公司其他股东和公司债权人利益的同时也维护了担保合同债权人的利益。
三、对于公司章程中无担保规定的，亦应该在《公司法》16 条或者通过司法解释的形式进行补救。现实司法实践中大部分公司在成立之初就公司是否对外担保在公司章程中进行了明确的规定，但是也有少数公司并没有就公司可否对外进行担保在公司章程中进行明确的规定。在此种情形下，应如何判断公司对外担保合同的效力问题成为学术界乃至司法实务界聚讼纷争的焦点。因此，有必要在未来修改公司法或者出台的司法解释中明确：如果公司章程未规定公司对外担保事项，应该通过董事会或者股东（大）会进行决议，如果决议通过且担保债权人不知或者不应知道公司违规担保的，则对外担保合同有效；决议通过而担保债权人知道或者应当知道公司违规担保的则对外担保合同无效。
四、健全担保债权人审查制度。在公司对外担保中，作为担保合同相对人的担保债权人具有审查义务。担保债权人应该审查公司章程中关于公司担保事项的规定以及公司决议机关的决议内容。但是司法实践中担保债权人由于现实操作上的问题却不能轻易地获知公司的章程，即使可以获得公司章程也是通过向公司注册地的工商管理部门申请才可以获得公司章程并了解公司章程关于公司对外担保的相关事项，但是这样不仅不利于商事交易效率的提高，同时也增加了工商管理部门的行政成本。因此，在此种情况下，建议工商行政管理部门充分利用现代电子信息技术，尽快建立方便快捷的电子网络信息查询系统，这样担保债权人在签订担保合同之前就可以方便地查询提供担保的公司的公司章程的情况，从而大大提高了交易的效率，同时也节省了担保债权人的时间成本。
