第一章 公司对外担保的概述
第一节 问题的提出。
一、两则案例。
案例一：公司对外担保合同有效--上海创宏建筑材料有限公司与上海农商行吴淞支行对外担保合同纠纷案基本案情介绍：作为原告的上海农商行吴淞支行在 2006 年 4 月 21 日与被告上海宝艺钢铁物资有限公司签订了《上海农村商业银行借款合同》，双方在合同中规定：被告宝艺公司向原告借款 200 万元，1 年为借款期限。当日，农商行吴淞支行又与上海创宏建筑材料有限公司签订保证合同，在保证合同中，创宏公司作为保证人对宝艺公司的借款承担连带保证责任。借款期限到了以后，宝艺公司没有按照合同约定还款，保证人创宏公司也一直未承担保证责任。农商行吴淞支行于是向管辖地人民法院诉讼，要求宝艺公司归还所借款及其利息并请求判令创宏公司对上述借款及利息一并承担保证责任。
在本案诉讼过程中法院没有收到宝艺公司的答辩。而作为保证人的创宏公司答辩称：创宏公司虽然作为约定的借款合同保证人，但是创宏公司的对外担保行为不符合公司章程第 25 条关于公司对外担保的规定，同时也未经股东会或董事会的表决同意，应该属于无效的担保合同。同时农商行吴淞支行对于担保合同的无效也存在重大过错，创宏公司的责任也应该减轻，因此，对于此担保合同纠纷，创宏公司最高只应承担 30%的责任，农商行吴淞支行最低应承担 70%的责任。
本案一审法院上海市宝山区人民法院认定：根据我国《公司法》第 16 条第1 款的规定，农商行吴淞支行与创宏公司之间的保证合同不但有创宏公司的单位章而且有法定代表人的签字，除此之外创宏公司还向农商行吴淞支行提供了股东会决议，这些条件已经从形式上符合《公司法》关于公司对外担保的规定。创宏公司认为其保证行为违反了公司章程规定，并且农商行吴淞支行自身亦存在重大疏忽过错。该保证合同是创宏公司的法定代表人代表公司与吴淞支行签订的，并且在签订时加盖了创宏公司的单位章，在没有相关实质性证据证明吴淞支行在签订保证合同时明知或知道创宏公司法定代表人的行为系越权行为时，法定代表人的行为应该有效，所以创宏公司应该承担保证责任。同时法院认为即使对有争议的股东会决议进行鉴定且鉴定结果为股东会决议为虚假，也不影响创宏公司对外担保合同的效力，因此，已经没有必要对股东会决议进行鉴定。据此，一审法院认定创宏公司需要承担连带保证责任即公司对外担保的合同具有法律效力。创宏公司对于一审判决不服上诉至上海市第二中级人民法院，上海市二中院经查明事实，判决驳回宏创公司的上诉，维持原判。
案例二：公司对外担保合同无效--戴志锋诉倪静英等民间借贷纠纷案基本案情介绍：倪静英于 2007 年 6 月 25 日向戴志锋借款 560 万元，承诺于2007 年 7 月 25 日归还，逾期按月息 2 分支付利息，但倪静英并没有按照借款期限及时归还。2008 年 5 月 21 日，倪静英向戴志锋出具还款保证书，确认该笔 560万元借款及海门新农村建设项目投资款 300 万元，共计 860 万元，承诺在一个月内归还，同时国商公司作为担保方在还款保证书上盖章确认。但至今，倪静英未向戴志锋清偿借款及利息。为此，戴志锋请求倪静英偿还借款及利息，并要求国商公司承担保证责任。
倪静英未作答辩。保证人国商公司答辩称：1.戴志锋凭借条和还款保证书不足以证明借款已实际发生。2.即使借条和还款保证书真实，其中的 300 万元为投资款不应支持。3.国商公司在还款保证书上的印章虽然属实，但其形成过程不明，不能排除戴志锋与倪静英恶意串通损害国商公司的利益，而且倪静英违反法律和公司章程为自己的借款提供担保，担保合同无效，戴志锋对此应当知道，其有明显过错。国商公司应该根据其过错承担民事责任，戴志锋主张连带责任不应得到支持。
本案一审法院认定：国商公司以借款存在疑问为抗辩理由不足采信，故本院据此认定戴志锋和倪静英间借贷 860 万元的事实成立。倪静英应按承诺的期限归还借款和利息，否则应承担违约责任。国商公司作为有限责任公司，由作为主要股东兼法定代表人的倪静英实际控制，根据我国《公司法》第 16 条第 2 款的规定，作为债务人的倪静英和作为债权人的戴志锋均不能够提供有效的证据证明国商公司的担保是经过股东会决议的，所以作为保证人的国商公司的对外担保行为是无效的。而戴志锋在同意国商公司提供担保之前应该知道国商公司为倪静英提供的关联担保必须经过国商公司股东会决议才有效这一法律上的强制性要求，因此，法院判决担保合同无效。
二、案例评述。
在案例一中，一审法院和二审法院都判决了创宏公司对外担保合同有效，从法院的判决理由可知法官只是从保护担保合同中担保债权人的角度简单进行了分析，并没有深入对《公司法》第 16 条的性质乃至细化《公司法》第 16 条第 1款的性质的角度进行分析，从中可以看出现实司法实践中法官难以把握《公司法》
第 16 条的性质，因此在表述判决理由的时候也刻意地回避了对《公司法》第 16条性质的分析，除此之外吴淞支行作为担保合同相对人有没有对股东会决议进行实质审查的义务也是司法实践中争议的焦点之一。而案例二中争议的焦点也是针对《公司法》第 16 条关于公司对外担保合同的效力问题，不过主要是针对《公司法》第 16 条第 2 款而言的。在案例二法院的判决理由中，可以看到法官是从《公司法》第 16 条第 2 款的法律规范的性质的角度阐述的，把其作为一个强制性的法律规范。
以上两则司法案例中第一个案例由于法官无法对《公司法》第 16 条之法律性质尤其是涉及到的第 1 款的法律性质准确地把握而回避了对其性质的阐述，进而从另一个角度判决公司对外担保合同有效。而第二个案例则从第 16 条第 2 款为法律上的一个强制性规范的角度进行判决，最终被法院认定担保合同无效。由此可见，由于《公司法》第 16 条没有对公司对外担保合同的效力进行明确的规定，导致司法实践中很多法官不能准确拿捏此条法律规范的性质进而不能准确判断公司对外担保合同的效力。这样模棱两可捉摸不定的判决理由也导致了司法实践中不同地域不同级别的法院对公司对外担保合同效力的裁判尺度不一，进而导致不同的判决。针对此种现象，本文作者将就我国现实司法实践中关于公司对外担保的合同效力问题进行详细阐述和探讨，通过研究论证试图对立法中存在的漏洞提出立法建议，弥补我国立法上的缺陷。
第二节 公司对外担保研究。
一、公司对外担保的内涵。
债的担保，是指担保人为保证特定债权的实现而以自己的财产为自己或者第三人进行担保的制度，这里的担保人包括自然人、法人以及其他组织，担保人对外进行担保包括为自己进行担保和为第三人进行担保。本文所重点探讨的就是公司对外担保，以下将就公司对外担保进行详细论述。
公司担保是指公司以自己的名义为自己或者第三人设定的担保。公司担保包括公司为自身进行的内部担保和除自身以外的外部担保，也包括物的担保和人的担保。现实实践中，由于公司为自身债务提供担保，并未增加自己资产的减损风险，反而保障了交易的顺利进行，实属正当，同时公司为自身进行担保所签署的担保合同的效力亦自始没有争议。结合第一节中两则司法判例，本文主要论述的是公司对外进行担保的合同效力问题。所谓公司对外担保既可以是指公司为本公司的股东提供担保，同时也可以是公司为有关联关系的实际控制人提供担保，除此之外，还可以是公司为其他任何企业或者个人提供担保。公司对外担保包括保证担保和其他形式的财产担保，同时根据我国现行《公司法》的规定，在我国公司的主要存在形式为股份有限公司（包括上市公司）和有限责任公司，因此，本文主要论述的对象也主要是这两种形式的公司。当然，这其中也包括专业的担保公司即以担保为主营业务的公司。
二、公司对外担保的类型。
根据我国《公司法》第 16 条之表述以及司法实践中出现的案例我们可以把公司对外担保分为两种不同的情形：非关联性的公司对外担保和关联性的公司对外担保。《公司法》第 16 条第 1 款为非关联性的公司对外担保，其规定了公司对外担保的限制性规则。所谓非关联性的公司对外担保是指公司为与公司没有关联性的第三人提供担保，也即公司为除了公司股东和实际控制人之外的其他债务提供担保的行为。
而关联性的公司对外担保是指公司为与公司有关联的人提供担保，包括公司内部股东、实际控制人、股东及实际控制人的关联公司等。由于我国股份有限公司尤其是大型国有上市公司股权高度集中，长期普遍存在着一股独大的现象，因此关联性的公司对外担保现象在现实的司法实践中非常普遍地存在。
三、公司对外担保的利弊风险。
伴随着社会主义市场经济快速发展，公司已经成为市场经济条件下主要的参与主体和推动经济发展的主力军，其生存和持续发展离不开担保制度，而担保制度作为企业对外担保融资和对外交易的一种便捷工具，已经成为公司正常交易的润滑剂和促进市场经济高效运转的催化剂。公司对外担保可谓益处良多，一方面不仅可以促进社会资金的流动，也可以促进担保交易的持续性发展；同时另一方面，允许公司以其资产为他人债务提供担保，往往还能获得各种商业上的好处，如获得商业交易的良机，获得担保佣金或回扣等等。
由此可见，为了维护交易安全和保障交易的顺利进行，公司对外提供担保已经势在必行。但是我们也要看到任何事物都具有双面性，有其利必有其弊，公司对外担保亦是如此。公司对外担保有可能加重公司对外负债，同时也会损害公司股东以及债权人的利益。在公司利用自身的财产为他人进行担保的过程中，一旦出现债务人不能如期履行债务的情形，公司作为担保人就要以公司自有财产进行清偿，虽然从法律制度上公司可以对债务人进行追偿，但是当出现不能追偿的情形时，公司就会面临更大的法律风险，并且这种风险进而会转化为现实的财产损失，从而使得公司及其股东利益受到极大损害，这也是公司对外担保所面临的风险。
第三节 我国《公司法》对公司担保能力态度的变迁历程。
一、对公司担保能力态度的转变--从否定到肯定。
上个世纪九十年代，我国颁布了 1993 年《公司法》。1993 年《公司法》颁布实施后，对市场经济的主要参与主体公司法人起到了一个很好的调整规制作用，极大地调动和促进了市场经济条件下公司法人参与市场经济建设的积极性，因此，1993 年《公司法》的颁布实施在当时具有重大的现实意义，但是囿于当时我国立法者的立法水平和立法技术，也有很多规定在现实的司法实践中存有很大的争议。尤其是关于公司是否具有担保能力，在当时的学术界和实务界聚讼纷争，莫衷一是。从整个《公司法》的制订修改历程来看，在我国，对于公司是否具有担保能力经历了一个从否定到肯定的发展过程，在 1993 年的《公司法》中对于公司的担保能力是否定的，其中董事、经理被严格禁止以公司资产对外提供担保就被明文规定在 1993 年《公司法》第 60 条第 3 款中，但是并没有对公司是否可以对外进行担保进行明确规定。从当时的立法背景和目的来看，立法者对于公司本身担保也是禁止的，因此，这也在当时引起了学术界的不少诟病。从最高人民法院关于中福担保案的裁判立场也说明了司法实务界一开始对于公司担保的态度也是持否定态度的。但是随着我国经济社会的发展，经济主体之间的交易活动也日益频繁，交易市场的活跃导致企业融资的需求不断增加，因此很多公司之间为了更快地获得融资或者满足企业资金的自身需求而互相担保甚至滥保。与此同时，公司对外进行担保所产生的合同效力问题纠纷也与日俱增，而根据 1993年《公司法》的规定，立法对于公司的担保能力是持否定态度的，因此导致很多公司的担保合同很难在法律上获得一个明确有效的法律地位，进而导致各地法院的司法判决也不一样。同时，对于公司的担保能力的态度，在 2005 年《公司法》
出台之前，最高人民法院也是持一个模棱两可的态度，在光彩集团担保案中最高人民法院通过判决承认了公司的对外担保能力，最高人民法院在中福担保案和光彩担保案中的两种截然不同的态度和裁判立场，在当时引起了学术界和实务界的轩然大波，因此对于公司担保能力的争议一直延续到 2005 年《公司法》的修订出台。在 2005 年《公司法》颁布实施之前，为了进一步规范和治理上市公司的担保乱象，证监会以及其他部门先后发布了"两通知","两通知"在一定程度上对上市公司的对外担保行为起到了遏制作用，同时对于规范当时的市场经济也起到了一定的作用。
随着我国法律界人士的不断探讨和理论研究水平的不断提升，以及司法实务中此类公司担保案件的日益增多，2005 年开始对《公司法》进行修订，最引人注目的重大的突破和进步之一就是，明确肯定了公司具有担保能力。同时对于公司担保的决议机关、担保决议的程序以及公司为实际控制人和股东进行担保的限制程序也进行了规定。除此之外，还在 122 条严格规定了对于上市公司对外担保的相关要求。虽然 2005 年《公司法》承认公司具有担保能力是一个重大的突破和进步，但是唯一美中不足的是，2005 年《公司法》在第 16 条中却遗漏了公司对外担保合同的效力问题，这也是导致后来各地法院在审理公司对外担保案件中无法根据明确的法律规定进行判决，从而使得不同法官对于第 16 条不同的考量做出了不同判决的原因所在。时至今日 2014 年最新一次的修订，作为《公司法》
的核心担保条款的第 16 条仍然没有规定公司对外担保的合同效力问题，这使得以成文法为主的我国在审理司法实践中的案件的时候不能引用成文的法律规定，只能是根据法官自身对于第 16 条之理解进行判决，本文作者将在下文重点讨论此问题包括对于 16 条的法律规范的性质到底应该如何理解，以及如何结合《合同法》第 52 条的规定进行解读。除此之外，为了赶在 2005 年《公司法》正式生效之前，同时也为了进一步规范我国上市公司的对外担保行为，2005 年 11 月证监会与银监会联合发布了"120 号通知",这个通知从表面上看似乎对于上市公司的担保行为进行了更加严格的程序性的规定，一定程度上遏制住了资本市场上最活跃的上市公司的滥用担保的行为，但是从法律位阶的角度考量，证监会的这些通知乃至政策，根本不属于法律、行政法规，对于上市公司的担保行为又有何约束力，最多起到一个行业引导和监管的作用，因此，这些规范性的文件对于上市公司滥用担保的行为还不能说是起到一个治本的作用。
二、小结。
随着我国社会主义市场经济的进一步繁荣发展，市场对于担保交易的需求不断增加，融资难已经成为广大中小企业继续发展和扩大规模的绊脚石，在社会主义市场经济快速发展的今天，广大的民营企业尤其是中小企业为了快速获得融资，出现了很多企业对外担保的现象。融资困难是现阶段很多中小企业继续发展的最大障碍之一，而担保难求则成为了融资困难背后的主要原因。
在市场经济发展的必然结果的指引下，公司对外担保能力从不被立法认可到逐渐被肯定，这充分表明了我国立法者对于公司的担保能力是持肯定和鼓励态度的，但是由于我国相关法律法规的不健全，导致公司对外担保的合同效力无法通过一个明确的条款进行规制，在现有的法律法规情况下，只能结合《合同法》以及《担保法》司法解释的规定进行判决。但是由于各地法院判决的口径不一样，甚至会出现"同案异判"的现象，这也是值得我国立法者和法律工作者进一步深思的问题，如何在我国肯定公司具有担保能力的情况下，进一步通过立法或者司法解释在条款中明确公司对外担保的效力问题。
