三、涉外知识产权侵权案件的法律适用
（一）涉外知识产权侵权法律适用的一般规则和原则
1、法院地法规则
尽管一般认为侵权行为地法规则是最早的侵权法律适用规则，但是，萨维尼、华赫特等学者却强调侵权行为适用法院地法。康·弗鲁恩德也指出： “与合同等其他领域有所不同，在侵权领域，早期的立法、判例和学说更加支持法院地法规则。
此外，正如康·弗鲁恩德所说： ”历史地看，刑法与侵权法之间的联系是法院地法学说的根基之一。没有人主张法院应该（除了极少数例外）适用法院地自己法律以外的任何其他刑罚体系：国际刑法处理的是管辖问题而不是法律选择问题。
不过，从根本上来说，早期侵权与犯罪、侵权责任与刑罚、侵权法与刑法之间的密切联系以及由此导致的侵权法的性质和功能定位，决定了在那个时代侵权适用法院地法具有其历史合理性，也即“历史适当性”.
然而，随着科学技术的发展和经济活动的扩张，人们的生活关系和社会观年发生了很大变化，侵权法与刑法也相互分离，侵权更多被看成是私法问题而非公法问题，侵权法主要的功能也不再被认为是惩罚而被认为是损害赔偿，因此法院地的侵权法也就不必然强制适用于国际侵权案件了。就此而言，在现今的侵权法律适用领域，法院地法规则已经不再适当。因此现在很少有国家采用单一的法院地法原则了，而是将其作为侵权行为地法和其他新出新规则的辅助方法结合使用。
2、侵权行为地法规则
侵权行为地法规则是当代世界绝大多数法域侵权法律适用的最基本规则。
该原则早在 13 世纪法则区别说时代就已经被提出来，该说代表人物巴托鲁斯认为，侵权行为应该受“场所支配行为”原则的支配，即应适用侵权行为地法。
英美学者赋予该原则既得权的理论依据，如美国 1934 年《冲突法重述》就以此为依据指导侵权行为准据法的选择。
然而随着经济全球化的不断深入，科学技术的飞速发展，侵权行为变得更加复杂，如何确定侵权行为实施地和侵权结果发生地变得异常困难，因为往往二者并不一致，或者侵权行为地和侵权结果发生地有多个，这对传统适用侵权行为地法规则造成了冲击，但正如莫里斯所言：“应该承认，在许多也许是绝大多数情形下，并没有必要超越侵权行为地法，只要侵权行为地确定无疑。”
因此从根本上说，侵权行为地法规则依然是适当的，因为大多数情况下，侵权行为实施地和结果发生地是一致的，而不是分离的，即使出现了不一致的情况，也可以通过灵活变通，而不至于废弃，此外侵权行为地法规则是与侵权事件、当事人乃至有关法域侵权法政策和利益具有真实的、实质的或者最密切联系的法，这也是为何直到今天侵权行为地法规则仍然被视为处理侵权行为法律适用的适当性规则。
3、最密切联系原则
最密切联系原则可以说是 20 世纪国际私法取得的最重大发展成果之一。早在 1951 年，英国当代着名国际私法学家莫里斯就提出了“侵权行为自体法”的学说，莫里斯认为，尽管在许多场合下，法院并不需要到侵权行为地以外的地方去寻找准据法，但是仍应有一个足够广泛和灵活的冲突规范，既能适用于通常情况，也能适用于例外情况，而“侵权行为自体法”这一公式便正可以满足这种要求，它可以使法院在实践中把各种不同情况的侵权诉讼个别进行处理，并能使它们对个案所包含的各种社会因素做出充分的分析与考虑。
应该说最密切联系原则的出现有利于克服传统冲突规范单一、僵化的特点，通过综合考量与案件有关的各种情况作出法律适用的选择，能够提升法律选择的科学性和灵活性。但是我们也应该看到，正是由于最密切联系规则弹性太大，如果不能正确把握，也可能为法官滥用“自由裁量权”提供充分的余地，助长扩大法院地法适用的倾向，使法律适用具有过大随意性。
因此，笔者认为针对最密切联系原则在司法实践中应该作为一种基本指导原则和指导思想使用，与具体的冲突规范结合使用，既能保证发挥它的灵活性优势，又可以避免随意性。
4、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则原本发端于合同领域，晚近，随着时代的发展，为了更好地解决侵权行为适用法律问题，在侵权领域，也开始允许当事人在侵权纠纷发生后协议选择法院地法，进而在侵权纠纷发生后协议选择任何法域的法律甚至在纠纷发生前协议选择侵权关系准据法。这可以被视作当事人意思自治原则在侵权法律适用问题上的扩张，丰富和深化的重要表现。2007 年，欧盟《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的第 864 /2007 号（ 欧共体） 条例》（ 简称《罗马 II 条例》） 第 14 条第 1 款规定，当事人可以在侵权损害事件发生之后协议选择侵权关系准据法，而且允许均从事商业活动的当事人在损害事件发生之前，以明示的或确定的方式自由达成协议，选择侵权关系的准据法。
尽管当事人意思自治原则在侵权领域得到发展，但是与在合同领域的地位相比是远远不如的，因为在合同领域，当事人意思自治原则是首要的原则、标准和方法，与侵权行为地法规则和最密切联系原则相比，当事人意思自治原则在侵权领域还处于次要地位，但是当事人意思自治原则虽然处于次要地位，但是在适用上却应具有优先地位，二者并不矛盾。
综上所述，在确定知识产权侵权法律适用时，侵权行为地法仍是首要规则，而最密切联系原则必须结合相应的冲突规范一起使用，至于当事人意思自治原则则逐渐提升其在知识产权侵权领域的地位和作用，必将大有作为。
（二）我国涉外知识产权侵权法律适用的法律实践及评述
1、我国涉外知识产权侵权案件法律适用制度及评述
在《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）出台前，我国没有关于知识产权法律适用的单行立法，而我国立法中关于一般侵权行为法律适用的规定主要体现在《民法通则》第 146 条和最高人民法院 1988 年关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第 187 条。《民法通则》第 146条第 1 款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者同一国家有住所，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”该条第 2 款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”从这两款规定可以看出，我国法律在侵权行为的法律适用问题实际采取了以下三项原则：侵权行为地法原则；当事人共同属人法；双重可诉原则。由此我们可以看出《民法通则》没有直接规定最密切联系原则和当事人意思自治原则。然而最密切联系原则虽然没有在侵权的法律适用中得到直观体现，但它最早却在《涉外经济合同法》中得到体现，而当事人意思自治原则毋容置疑地在合同领域一直占据重要地位。
我国 2011 年实施的《适用法》，改变了我国长期没有涉外知识产权侵权法律适用专门立法的历史，纵观该法，不管从总则到分则，无不展现出最密切联系原则的身影，同时也在第 50 条的规定中首次在侵权领域引入当事人意思自治原则，不得不说《适用法》是我国国际私法历史上的一个里程碑，由此我国在侵权法律适用方面确立了以侵权行为法为主，辅以最密切联系地原则以及当事人意思自治原则的法律适用架构。《适用法》第七章专门规定了知识产权的法律适用问题。第 50 条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法。”关于该规定中被请求保护地是否就是法院地的问题，由于第 50 条中将法院地与被请求保护地法并列，根据同一部法律中相同术语应作同一解释，不同术语应作不同解释的原则，应该认为两者并不等同，但在一些情况下，二者也是重合的，例如一中国公民的着作权在中国境内侵犯，那么被请求保护地就和法院地重合。此外我国《适用法》将当事人意思自治引入侵权领域，可以看作是一大进步，但目前而言当事人协议选择的法律还仅限于法院地法。
在这里笔者继续回答文章开始引用案例的第 2 个问题，关于王莘诉谷歌、北京谷翔侵犯着作权纠纷案中应如何适用法律的问题，该案中法院认为因第二被告谷歌公司为在美国登记注册的公司，属于外国法人，故本案纠纷属于涉外民事纠纷。鉴于涉外民事纠纷案件的审理与国内民事纠纷案件有所不同，其所具有的涉外因素使得此类案件的审理并非当然地适用中国法，因本案为民事侵权纠纷案件，故本案准据法的确定应依据《中华人民共和国民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中有关涉外侵权案件法律适用的相关规定。该部分第一百四十六条规定，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”.对于何为“侵权行为地”,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第 187 条作了进一步限定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”.由于本案中侵权行为地和侵权结果发生地并不一致，我国法院最终选择了侵权结果发生地法律。此外还有一个问题值得注意的就是本案中法院确定准据法的依据并不是《适用法》，那么如果根据《适用法》的规定，该适用何种法律呢？《适用法》第 50 条规定：“侵权责任适用被请求保护地法。”该案中中国正是被请求保护地，中国法也就是被请求保护地法。因此，即使依据《适用法》法院也会确定中国法为该案的准据法。这样的结果看似合理，可我们必须看到，该案的审理，我国法院认定谷歌公司构成侵权依据的是我国的法律而并不是美国法，因为在我国构成侵权的行为有可能在国外并非构成侵权，此外在该案中，相较于中国法来说，被告住所地的美国法与案件的联系更加密切，因此如果仅仅依据我国法律认为构成侵权并作出判决，那这样的判决很难在美国得到承认与执行。
此外，由于《适用法》的出台，我国告别了没有关于涉外知识产权法律适用单行立法的历史，因此在以后的涉外知识产权侵权案件的审理中，会越来越多地运用到被请求保护地法，那么我们有必要反思被请求保护地法是否总是合理的，笔者认为被请求保护地法针对发生在本国境内的侵权适用时更加适当，因为此时，被请求保护地和侵权行为地是一致的，而当侵权行为发生在权利请求保护国之外时，即侵权行为全部或者大部分发生在权利请求保护地之外，此时被请求保护地与案件的联系并不紧密，甚至十分松散，此时依然适用被请求保护地法并无实际意义，也不利于判决的承认与执行，同时这一做法被认为违反知识产权法属地原则，在当事人没有合意的情况下，可以以“不方便法院”
原则拒绝管辖，可能有人会认为，这样的做法对我国公民或法人是不利的，因为我国公民或法人需要去美国提起诉讼，而我国公民或法人还处于弱势群体，但我们知道知识产权权利人的权利被侵犯后，最重要的是作出的对其有利的判决可以得到执行，否则“有诉无济”又如何保护知识产权权利人的利益。
2、涉外知识产权侵权案件中的外国法适用
王莘诉谷歌、北京谷翔侵犯着作权纠纷案中是否可以适用美国法，在这单独作一讨论。结合该案，我国法院出于对减少当事人诉累的考虑，对本案行使了管辖权，可以考虑适用侵权行为地法即美国法判定该行为是否构成侵权，因为即使适用美国法并不意味着美国知识产权法具有域外效力，而是对外国法的一种承认与尊重。正如徐崇利教授指出，从立法政策上讲，一个国家的司法管辖权完全可以宽于立法管辖权，因为就涉外知识产权诉讼而言，除国家主权利益以外，一个国家法院还需要满足对内外国诉讼当事人平等保护的要求，除此之外，考虑到诉讼成本效益，毕竟，一个国家适用外国法的成本比起当事人去遥远外国进行诉讼的成本要小得多。此外，至于适用美国法，对于美国知识产权法相关内容查明的问题，我国最高人民法院的司法解释规定了外国法的查明途径，其中的由中外法律专家提供这一方式，必须给予充分的重视，这是因为法律解释学本身就是法律专家的本行和价值追求。
在依法院职权或当事人提供的方式获取域外法律时，往往只是法律条文本身，这对审案法官来说是陌生的，如果加上法律专家的参与，那么将是一条有效的捷径。
而适用外国法的实践在原告山东省医药保健品进出口公司诉被告中国包装进出口山东公司“至宝”三鞭酒商标侵权案中也得以体现。该案中原告以被告在 1996 年明知原告为“至宝”三鞭酒香港地区商标所有人的情况下，向香港地区以低价倾销手法出口“至宝”三鞭酒，侵犯了原告对“至宝”三鞭酒的商标专用权为由向青岛市市南区人民法院起诉，要求法院根据香港法律判令被告停止侵害原告“至宝”三鞭酒的商标，并承担经济损失和律师费用。而被告的抗辩理由是：工业产权具有地域性，一国的商标不在另一国注册的，得不到另一国法律的保护，我国的商标法从未规定在外国注册的商标受中国法律保护，《保护工业产权巴黎公约》规定，同一国家商标在不同国家所受的保护相互无关，此为商标的独立性的重要原则，由此我国法院对此案没有司法管辖权，故被告请求受诉法院驳回原告全部诉讼请求。
该案中，受诉的内地法院最终确认了其具有管辖权，理由在于：依据我国民事诉讼法第 243 条关于涉外民事诉讼管辖权的规定，我国涉外民事诉讼管辖权的确定是以被告住所地为主兼采属地管辖，我国的法律并未对商标侵权有专属管辖的规定。在这个案件中，基于原被告在国内都有住所，被告的财产也都在内地，由内地法院管辖该知识产权侵权案件将有利于调查取证，以及将来判决的执行。法院受理案件后，根据《民法通则》中有关侵权行为法律适用的规定适用了香港法为该案的准据法。
由此案可以看出，在涉外知识产权侵权案件中，适用外国法是可能的，也是有必要的，毕竟如前文所述，立法管辖权和司法管辖权并非总是一致的，承认他国法在本国的效力是开展司法合作的前提，也是判决得到承认与执行的前提。
（三）对我国涉外知识产权侵权案件法律适用的启示
我国《涉外民事关系法律适用法》规定了侵权责任适用被请求保护地法，总体上来说是可行的，符合当前互联网语境下侵权行为复杂、多样，侵权行为地和被告住所地难以确定的形势，但是它也有其自身的局限性，那就是当侵权行为发生在我国境外，被侵权人在我国法院提起诉讼，如果再一味适用被请求保护地法是否合理，具体通过以下几个案例来解析：
（1）侵权人与权利人均为我国国民。在此种情况下，当事人通常会选择我国法律作为确定侵权责任的准据法，在无约定的情况下，适用被请求保护地法即我国法为准据法，尽管侵权行为发生在我国境外，但是此时中国法是当事人的共同属人法，将其作为案件的准据法也是合理的。
（2）侵权人和权利人均为美国人。根据我国现行法律规定，因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，如果被告在我国没有住所，则当事人可以约定由我国法院管辖，当事人如无约定，则应以无管辖权为由驳回起诉，因为没有几个法院愿意对一个跟本国没有实质性利害关系的案件行使管辖权，即使当事人选择由我国法院管辖，适用被请求保护地法，那么作出的判决也很难得到执行，同时增加我国法院负担。
（3）侵权人为中国人，权利人为美国人，此时适用被请求保护地法能够较好平衡双方利益。
（4）侵权人为美国人，权利人为中国人。此时如果适用被请求保护地法并不一定合适，因为根据侵权管辖一般原则，适用侵权行为地或者被告所在地法，行使了管辖权，也容易导致判决无法执行的问题。
综上所述，在我国提起的知识产权侵权之诉适用被请求保护地法在绝大多数情况下是合理的，但是根据知识产权法的属地原则，对于发生在我国境外的知识产权侵权行为，应该对具体情况进行分析，并结合诸如最密切联系等其他侵权行为法律适用原则加以妥善解决。
此外，在涉外知识产权案件中合理适用外国法是有必要的也是可能的，因为它不仅可以降低当事人的诉累，而且可以提升判决得到承认和执行的可能性。
