引 言
王莘诉谷歌、北京谷翔侵犯着作权纠纷案作为谷歌因数字图书搜索在中国被着作权人起诉受到知识产权界的广泛关注。在该案中，笔名为棉棉的作家王莘起诉称，谷歌中国网站提供的谷歌数字图书搜索行为侵害了其对《盐酸情人》一书的着作权，主张谷歌公司将涉案作品进行电子化扫描行为和谷翔公司将涉案作品向公众进行信息网络传播的行为构成侵权。北京市第一中级人民法院在一审判决中，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第 243条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 28 条规定确定了中国法院的管辖权，并最终适用了中国法，认为，谷歌公司进行电子化扫描的涉案复制行为不构成合理使用，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。谷歌公司不服一审判决，向北京高院提起上诉。其主要上诉理由为：被诉电子化扫描行为发生在美国，该行为虽然并未经过涉案图书着作权人的许可，但并未违反美国法律，因此，中国法院对我公司所实施的行为并无管辖权，且不应适用《中华人民共和国着作权法》（简称《着作权法》）来评价我公司的行为，因此本案应由美国法院管辖，并适用美国法律。谷歌公司的涉案复制行为构成合理使用，并不构成侵权。北京高院通过审理，最终维持了一审判决。本案也是国内首个作家诉谷歌数字图书侵害着作权的案件，对此类案件在国内的审理有重要影响。
作为一起典型的涉外知识产权案件，其在国际私法层面引起的争议主要体现在两个方面：一是管辖权的确定，即我国还是美国法院具有管辖权；二是适用的法律，即适用美国法或者中国法。正因为如此，本文从管辖权和法律适用两个方面对涉外知识产权侵权案件进行探讨。此外研究涉外知识产权案件的管辖权和法律适用问题，就少不了对知识产权的地域性的探讨，毕竟不仅国际公约，包括很多国家的国内立法也都是基于地域性建立和制定的，地域性在涉外知识产权案件管辖权和法律适用中主要体现为地域性管辖和地域性法律适用原则。由于涉外知识产权案件关系到一国的立法主权和司法主权，因此各国都高度重视，为了能够更好地保护本国主权和本国国民利益，如何合理确定涉外知识产权案件管辖权和适用的法律就显得尤为重要，因此从这一角度来说，本文的研究具有一定的现实意义。
对于该问题的研究，国内外学者一般要么仅研究涉外知识产权案件的管辖权，要么仅对法律适用问题进行分析，很少以先确定管辖权，再确定法律适用的顺序将二者结合起来研究，鉴于此，本文采取理论分析法和案例实证法相结合的思路对涉外知识产权案件管辖权和法律适用展开研究，全文共分三个部分：
第一部分主要论述我国涉外知识产权案件的判定标准以及我国司法实践中解决的涉外知识产权案件的种类，从主体和法律事实两个方面进行分类，通过对不同种类案件的介绍、分析，明确本文研究的案件种类。此外地域性作为知识产权的一个重要特征，对于研究涉外知识产权案件管辖权和法律适用至关重要，毕竟目前包括国际条约在内的知识产权保护制度都是建立在地域性的基础上，因此有必要在此阐明其与研究涉外知识产权案件的关系。
第二部分主要介绍涉外知识产权侵权案件管辖权制度。文章开始作者首先论述了专属管辖的概念及适用条件，接下来介绍了在地域性传统下形成的专属管辖与跨国侵权案件的复杂性以及国际司法合作的迫切性的矛盾，导致了针对涉外知识产权侵权案件专属管辖形成了专属赞成说和专属管辖反对说的观点，笔者通过分析两者之间的优劣，认为不应该授予法院在涉外知识产权侵权案件上的专属管辖权，并提出具体的理由。然后结合具体案例分析我国目前涉外知识产权侵权案件管辖权存在的问题及对我国完善涉外知识产权侵权案件管辖权的启示。
第三部分主要介绍了管辖权确定后的法律适用问题，通过对知识产权侵权法律适用的一般规则和原则进行解析，论证了侵权行为地法的适当性以及最密切联系原则和当事人意思自治原则的在确定涉外知识产权侵权案件法律适用中的作用，最后以我国《涉外民事关系法律适用法》为主体，回答了文章开始引用案例的问题，同时又论证了《适用法》中的相关规定的合理适用以及外国法适用的必要性和可能。
一、解读涉外知识产权案件
（一）我国涉外知识产权案件的判定标准
在探讨涉外知识产权侵权案件管辖权和法律适用之前，我们有必要对何为涉外知识产权案件作一分析，其判定标准的确定关系到其种类的分类。关于涉外知识产权案件的判定标准，目前学术界和实践中并没有一个统一的概念，鉴于实践中将涉外知识产权诉讼归于一般的涉外民事诉讼对待，因此在这里我们首先对何为涉外民事诉讼进行判定。
司法实践中，主要根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第 178 条的规定认定“涉外民事关系”.该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民事诉讼法司法解释）第 304 条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”做出了明确规定，该条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条也有类似的规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。在该司法解释中增加了当事人一方或双方的经常居所地在我国领域外的规定，应该说在一定程度上扩大了我国涉外民事关系的范围。
目前出台的司法解释皆从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素来判断一个民事案件是否为涉外民事案件，只要其中一个要素涉外，即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”.由于司法实践中，我国涉外知识产权案件套用一般的涉外民商事案件的处理规则，因此对于涉外知识产权案件的判定也采用与一般的涉外民商事案件一样的判定标准。
（二）我国涉外知识产权案件的种类
尽管采用与一般涉外民商事案件一样的判定标准，但我们也必须注意到与一般涉外民事诉讼相比，涉外知识产权案件具有其本身的特殊性，即客体的无形性，因此司法实践中判断“涉外知识产权案件”往往是根据主体和法律事实两个要素来判定。具体包括以下几类：
1、主体具有涉外因素，法律事实没有涉外因素。例如英国原告起诉中国被告侵犯其在中国的商标权；2、主体没有涉外因素，法律事实具有涉外因素。例如原告和被告都是中国人，原告起诉被告侵犯其在美国的着作权；3、主体和法律事实都具有涉外因素。这一种类可以分为以下几种情形：（1）英国原告在我国法院起诉我国被告侵犯其在美国的专利权；（2）中国原告在我国法院起诉美国被告侵犯其在美国的商标权；（3）中国原告起诉美国被告在美国侵犯其中国的知识产权。
从我国目前的司法实践来看，法院审理的涉外知识产权案件主要以第 1 类以及第 3 类的第（3）种情形为主，同时兼顾第 2 类和第 3 类第（1）、（2）种情形。针对第 1 类涉外知识产权案件，虽然主体涉外，但是由于被告侵犯的是由我国行政机关授予原告的知识产权，即国内知识产权，所以这类涉外知识产权案件由我国法院管辖，适用我国国内法并无异议。
我国法院审理的第 2 类涉外知识产权案件应属少数，例如下文中将详细阐述的山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司“至宝”三鞭酒商标侵权案。这类案件由于原被告双方都是我国公民、法人或其他组织，但是侵犯的却是由国外行政机关授予的知识产权，对于这类案件如果按照知识产权的地域性特点来说，我国法院应该拒绝管辖的，该案中被告也提出了管辖权异议，但是这类案件由于双方皆为我国公民、法人，其住所地或营业所都在国内，由我国法院行使管辖可以减少当事人的诉累，同时有利于判决的承认与执行，但是我国也必须看到该类案件涉及到外国的知识产权，在行使了管辖权后，就必须合理解决适用法律的问题，即该适用我国国内法还是适用该知识产权来源国法。
至于第 3 类案件中的第（1）、（2）种情形，如果按照知识产权的地域性，由于该类案件侵犯的是外国的知识产权，我国法院应该拒绝管辖的，因为目前世界上多数国家对于就外国知识产权在本国法院提起的诉讼都是采用拒绝管辖的做法，例如英美法系法院经常援引不方便法院原则来处理该类案件的管辖权问题。但是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第 532 条规定，只要案件涉及到我国国家、公民、法人或其他组织的利益，那么我国法院就具有管辖权，应该说这样的规定是属人管辖或者属地管辖的体现，同时也是出于保护我国当事人利益的考虑。同时针对第（1）种情形我国法院往往也可以以被告住所地或侵权行为地法院具有管辖权为由行使管辖权。该类案件的第（2）种情形会涉及法院行使管辖权后，该适用哪国法的问题，如果适用外国法还涉及到外国法的查明以及作出的判决的承认与执行问题。至于第 3 种情形，虽然侵犯的是我国公民或法人的国内知识产权，但是由于侵权人为外国人或者法人，其侵权行为也发生在国外，就使得这一情形的涉外知识产权案件多了一些复杂性，在司法实践中，我国法院往往面临对管辖权异议和适用法律的解决，如果处理不当，同样会导致“有诉无济”的结果。
应该说涉外知识产权案件的种类多种多样，尤其是随着互联网科技的迅猛发展，涉外知识产权侵权案件的类型也呈现多样化、复杂化的趋势，而上述三大种类主要从我国现有的司法实践中概括得出，具有一定的代表性，其中的第 2、第 3 类案件由于其要么涉及外国的知识产权，要么侵权行为发生在国外，其复杂性更甚，因此本文讨论的焦点主要集中于第 2、第 3 种类的涉外知识产权案件的管辖权和法律适用的研究。
（三）地域性是研究涉外知识产权案件的关键因素
知识产权是人们通过脑力劳动创造出来的智力成果，依法享有专有的权利，起源于封建社会的“特权”.这种特权要么源于君主个人授予，要么源于封建国家授予，它的起源决定了知识产权从产生开始就打上了深深的地域性的烙印。
正如马丁。沃尔夫教授所言：“在这一类权利最初出现时， 流行的旧理论是认为它们具有君主或者国家所授予的个人特权或独占性的性质。后来，这种理论逐渐被抛弃， 但其后果之一却保留了下来， 这就是国家只能保护它本身用特殊的法律（特权）或一般的法律所授予的那些专利权、外观设计、商标和版权。关于专利权， 版权等纠纷的解决， 任何国家都不适用外国法律，也不承认根据外国的法律所产生的这一权利。”
知识产权地域性的特点是各国所普遍承认的重要特征之一，像知识产权本身一样，地域性原则从来就不是一个定义十分明确的概念统一体，无论中外，人们对于“地域性原则”的含义争论已久，它虽然是一个反复出现的术语，但是到目前为止，无论是国际层面还是从国内层面，似乎还没有一个普遍认可的定义。
多重的解释使得地域性的概念失去了可操作性，地域性作为试图打开多个门户的万能钥匙，但它最后打开的仅仅是每个操作者都要打开的那扇门。从另一方面讲，地域性原则也是一个主观的或者说人为的概念，因为它缺少法律的依据。国际或者内国的法律文件都没有建立地域性的概念或者给其下一个定义，虽然若干文本给出这样或那样的解释。
科尼胥教授曾经给知识产权地域性四个方面的独立的含义它们大概为：（1）每个国家知识产权的效力只能通过该国的法律加以规定；（2）知识产权对授予国范围的活动产生影响；（3）知识产权只能由授予国的国民或者通过法律取得相同地位的其他国家公民主张；（4）知识产权只能在授予国的法院主张。而就涉外知识产权案件本身来说，地域性可能涵盖多个方面，包括适用法院地法、拒绝对国外发生的侵权提供保护措施、拒绝保护外国作品、适用保护国法等等。
尽管有研究者认为知识产权地域性是人为强加给知识产权的，并非其固有属性，但是我们不能否认地域性是知识产权重要的特征之一，不仅是各国国内的冲突立法，包括国际条约中关于知识产权的保护规定，都是建立在知识产权地域性基础上的，地域性在涉外知识产权案件中主要体现为两个方面：一是地域性管辖原则，实践中主要体现为一国法院对涉外知识产权案件实行专属管辖；一是地域性法律适用原则，即关于知识产权的产生、生效、诉讼以及撤销、宣告无效等，皆适用内国法，而不适用外国法。因此，地域性在研究涉外知识产权案件中显得尤为重要，将其视为关键因素也不为过，毕竟解决涉外知识产权案件的核心在于解决管辖权以及管辖权确定后的法律适用问题。科学认识知识产权的地域性，尤其是其发展趋势尤为关键，那就是我们必须承认知识产权的地域性客观上在一定范围内实现了突破。
