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【题目】国际私法中弱者利益维护的作用探究
【第一章 2.1】价值分析法的概述
【2.2 2.3】国际私法中保护弱者利益的价值认知
【第三章】国际私法中弱者利益保护的价值分析
【第四章】对弱者利益保护进行价值分析的意义及启示
【结论/参考文献】国际私法中弱者保护制度研究结论与参考文献
3 国际私法中弱者利益保护的价值分析
3.1 对弱者利益进行价值分析应当坚持的原则
一、合法性原则
“无论是法律解释，还是法律漏洞补充解释，解释者都必须遵守和服从法律及其原则、价值、精神。”①法律工作者在进行法律分析时必须坚持合法性原则为最基本前提，坚持在法律的原则性的规定之下来运用其价值理念和具体制度进行分析判断，对不同的价值要素进行分析考量，做出合理的判断。
二、合理性原则
弱者利益保护的具有特殊性，这就要求法律工作者在进行法律适用时，必须对弱者利益保护这一具体制度的合理性进行充分的考量，判断其是否符合社会所公认的最起码的价值和秩序。
笔者认为在运用价值分析方法解决弱者利益保护这一问题时，首先要考虑的就是国际私法对弱者利益进行保护这一具体制度存在的合理性和正当性，如果不符合最起码的正当性和合理性的原则的话，那么根本没必要对弱者利益进行特殊的保护。正当性与合理性在现实中往往是相对的，会随着时间、地点、观念等因素的变化而变化。在特定场合特定时间具有合理性，但是在另外的场合却可能有着完全相反的评价，这就要看在特定的条件下对弱者利益保护是否符合该特定条件下社会所公认的价值观念和公共秩序。
其次要考虑具体的案件情况和具体的法律规则，对于国际民商事诉讼争议案件双方当事人一方中属于国际私法上的弱者时，要针对具体案件，分析案件的具体情况和法律规则的构成要素，判断能否真正的起到保护弱者利益的目的。
三、均衡性原则
在国际私法上弱者利益保护这一制度上，对弱者利益保护的程度必须坚持均衡性的原则。
在原始状态之下的弱者相对国际私法上的强者而言，在多个方面都处在了一种不利的地位，但是对弱者利益的保护能否真正的起到实质性作用显得尤为重要，即虽然法律规定了对弱者利益保护的具体规则，比如适用有利于原则、直接适用的法、强制性规定等等，但是这些规则是否真正的能够起到保护弱者的利益，双方能否在一个天平上实现权利义务的真正均衡呢？量化的计算能够解决这一个问题，但是需要找到这背后一个共性的价值共同点。
对表面意义上的弱者利益的保护会不会损害到对方，即所谓的“强者”应得的最基本利益绝对不能因为对弱者利益进行倾斜性的保护而遭受损害，否则这同样是不公平的，同样不符合实质正义的要求。
综上，对国际私法项下弱者利益进行保护时，必须要对双方的权利义务进行审慎的考虑，这不仅仅需要丰富的经验作为先决条件，还需要从具体的案件事实出发，针对具体案件双方当事人的实际权利义务来进行判断和分析，从而真正的实现当事人双方权利义务责任的均衡。
3.2 弱者利益保护的定性分析
法的价值体系是一个多元的体系，法的价值是以多种价值形态客观存在的。对法律进行价值分析只是一种手段，法的价值分析最终是为了进行价值选择，价值选择才是最终目的。弱者利益保护符合了价值分析法最基本的价值目标，是具有正当性和合理性的法律制度。
价值分析最为重要的是要先确定最基本的价值目标，价值目标一旦确定，法律工作者在进行法律选择时也就具备了进行法律选择的目标和衡量尺度。笔者认为，自由、平等、正义这三个价值目标是进行法律选择的基本价值目标。在弱者利益保护的具体制度上，其价值标准除了自由、平等、正义这三个方面外，当然还包括善、德、人权、理性、效率等等方面。弱者利益保护制度正是因为符合了为了实现每个人的自由、人人平等和实质正义的价值目标，所以才是一种正当的、合理合法的法律制度，才是应当得到切实尊重和保障的法律制度。
3.2.1 对国际私法上的弱者利益进行保护是为了实现每个人的自由
自由是权利的上位概念，是权利的实质。自由其实就是一种价值的表述，每个人都是平等的，这种平等的权利并非法律所赋予的，而是源于作为主体资格的自然存在，是每个人应当得到的最高的最基本保障。价值分析法研究的是法律应当是怎样的、法律的评价标准是什么、法律上的义务来源是什么的问题。作为弱者的国际私法主体其同样应当得到法律的保护，假如现存的法律不能给每个人以充分的保护，那么这个法律无疑是不公正的，因为法律的最终目的就是为了保障每个人应有的权利、实现每个人的自由。
3.2.2 对国际私法上的弱者利益进行保护是为了实现每个人的正义
传统国际私法推崇的是一种形式意义上的正义，即严格按照法律的规定去选择争议案件所适用的法律，而不管该选择的结果能否满足争议的要求。而判断某一规则是否能够适用该具体案件的标准是根据该国冲突法的规定是否有法律依据，至于法律的具体内容到底包括什么，结果是否公正，都已经超出了国际私法所能控制的范围，这样显然无法做到实质上的公正。所以传统的国际私法认为只要是严格根据冲突法规范选择了法定的准据法即可，而不管是否符合正义标准。但是随着正义观念的逐步确立，法律的价值目标逐渐由追求形式正义过度为对实质正义的追求。形式正义忽略了具体的特殊情况，只是根据法律的规定去选择所适用的法律，并未认识到实质正义的重要，不仅忽视了个案的公正、更忽视了个人的幸福和自由的实现。
罗尔斯在《正义论》中曾说：“正义是一个社会制度的首要价值，就像真理是一个思想体系的首要价值一样。”
①罗尔斯在《正义论》对正义进行了分类，分为形式上的正义和实质上的正义。形式正义是指严格根据法律的具体规定去适用法律，而不管其是否符合公正或者符合实质正义之标准，即在法律的运行过程中要毫无例外的将法律适用于一切人和对象，平等对待任何人即便他们之间存在事实上的强弱之分，以维护法律的权威和一致性。罗尔斯认为形式正义只是一种手段，实质正义才是真正的目的。
②因此，形式正义所追求的是最大多数人甚至全部人的幸福，但是不可忽略的是个体之间确实存在着一定程度上的差异，针对每个个体的人之间的实质上存在的差别，还必须加以区分对待，这样才能实现真正意义上的实质正义和公正。针对社会中确实存在的这些弱势群体或者特殊人群，必须通过法律的倾斜性规定给予这些弱势一方当事人更多的权利或者特权才能弥补他们自身所存在的不足，正如罗尔斯所说：“正义的社会制度应当通过各种制度性安排来改善这些人的处境，这样才能增强他们的希望，缩小他们与其他人之间的差距，从而有利于社会的稳定。在这样的前提之下，如果仍然产生无法避免的不平等的现象，那么这种社会制度只有尽其所能地帮助那些”最不利者“群体的利益，它才是正义的。”
3.2.3 对国际私法上的弱者利益进行保护是为了实现每个人的平等
人人生而平等，每个人从出生之时，就应当享有作为一个人的权利，这不仅是契约学说家的观点，同时也是马克思主义法学所认同的理论基点，人之所以为人，是因为人区别于动物和植物，从出生这一刻便是作为一个独立的个体，享受到他应当享有的权利。
每个人不分高低贵贱，在法律面前人人平等，同等的受到法律的保护，同样的受到法律的制裁。
权利的实现需要义务的履行为支撑，在当前国际私法中，需要的就是运用各种手段将“强者”与“弱者”的利益进行统一的分配，在实现资源优化配置的同时，使各方的利益实现均衡。倾斜性的保护就是这一机制中的重要组成部分，是利益进行重新分配重要的手段之一。法律对弱势群体的特殊保护，体现了法律对每个人人权的重视和保护，体现了对实质意义上平等的追求，假如一个社会不对弱者的利益进行保护，那么这个国家任何一个人的权利随时面临着被侵犯的危险，因为每一个人都不是绝对意义上的强者，强者和弱者的身份会随着时间地点等因素的改变而改变。“以倾斜保护弱者利益方式来推进实质上平等的实现对法律而言恰恰意味着是公正平等，因为这才体现了法律对实质意义上的平等的追求。”
3.2.4 对国际私法上的弱者利益进行保护是为了实现每个人的人权
首先，人权的本质特征在于其尊重每个人都作为一个独立的客体，并保障每个人享受这与生俱来的自由和权利。从人权的本质特征来看，人权的具有客观性，它是一个人生活的最基本的保障，人之所为人而区别于动物、奴隶，就在于其天生就享有不可剥夺的权利，人权可以使每个人都可以有尊严的生活在当今的社会之中。其次，人权保护既需要完善的立法为前提，又需要法律的完美贯彻和执行。这是弱者利益保护能够得到满足的一个理论前提和保障。
法律制定都是以一定的价值追求为导向的，但是法律的价值追求随着时代的发展而有所不同，法律的价值追求也出现了多元化的倾向。但是不管法律的追求如何的变化，自由、平等、正义、人权和秩序等都是人类永恒的不变的道德追求和最高价值目标。所以我们在具体的立法、执法、司法中必须贯彻人权主义这个基本原则，把每个人正义的实现作为处理问题的出发点和归宿，追求个体权利之实现是人权保护理念的应有之义。
国际私法调整的是国际民商事法律关系，对弱者利益进行倾斜性的保护符合了实质正义的价值目标，符合了当今国际社会的人权保护趋势和要求。因为从保护人权的角度来看，法律作为公平和正义的化身，必须关注客观存在的弱者群体，并积极调整强弱之间的权利和义务的偏差，使之达到一种平衡的状态。所以，保护人权在坚持法律面前人人平等的原则时，必须对这一原则普适性缺陷所带来的问题进行纠正，这就是对弱者利益进行倾斜行的保护。因为国际私法上的弱者也是人，具有人的本质属性，具有人所不可或缺的基本需求，也要过着有尊严的生活。因此，对弱者利益的保护恰恰是国际私法对人权进行保护的必然要求和应有之义。
3.3 弱者利益保护价值分析的具体操作过程
3.3.1 必须选定分析对象
在对弱者利益保护进行价值分析时，首先要选择分析对象。其具体的方法：一是对研究方向的选择，即要以自由、平等、正义的价值目标为方向，从保护弱者利益角度出发，选定与案件事实有关的法律规定，考虑案件的具体事实和需求，在多种法律规定中，抓住重点；二是要充分的利用经验进行分析，凡是对分析工作有影响的一切因素都要进行综合分析。使用这种方法，应挑选专业知识娴熟、经验丰富的专业法律人士，因为经验判断是在以往实践中对大量客观事物运动规律的倾向性认识，显然带有一定的倾向性认识，但是建立在丰富的经验和事实资料基础之上时，就是非常可靠的。使用该方法选择对象往往能够节省时间、少走弯路、并且效果显着。所谓定量选择，就是通过具体的对影响案件进程的各种因素进行计算，将每项制度或者法律规则所起作用的大小进行一定比例的赋值，进行精细的运算，以期来控制最终结果的正当合理。
3.3.2 搜集有关弱者利益保护的资料信息
准确的资料信息是功能分析的依据，是发现问题、解决问题的前提和基础，对弱者利益保护制度有关信息的资料搜集工作主要包括以下几个方面：
一是争议案件受诉法院所在地国家有关弱者利益保护方面的具体实体法规范，看有无关于弱者利益保护制度的具体法律规范和对弱者利益保护的法制精神。因为在整个国际范围内，每个国家的立法理念不同、法制的发展程度也存在不同程度的区别，所以一个国家如果在理念或者其实体法律规范中没有关于弱者利益保护的任何具体规则和原则性规定，那么这个国家的法律就不应当得到援引和运用；二是搜集该国家冲突法规范可能指向的多个国家中有无关于弱者利益保护的制度性内容，比如强制性保护、直接适用的法、有利于保护弱者利益之原则、公共秩序保留制度等与该争议案件有关的具体规则和制度并为以后每项制度的具体赋值衡量打下基础；三是搜集该受诉法院所指向的某一个或者多个国家有无参与关于弱者利益保护方面的公约或者双边条约。在当今 21 世纪的今天，有关弱者利益保护制度已经成为各个国家一个共性的认识，所以制定了一些双边或者是多边的国际私法协助互助性质的条约或公约。
四是要搜集整理该受诉法院所指向的某一个或者多个国家有无关于弱者利益保护方面的具体司法判例。尤其是与该案件有极其相似之处的案例，看其之前对国际私法上弱者利益保护采取了一种什么样的态度。
3.3.3 对搜集的信息进行初步筛选对有关弱者利益保护制度所搜集的一手资料进行分类汇总、抽象综合，对所搜集的信息去其糟粕，留其精华，初步筛选出实体法和冲突法规范中对弱者利益保护有利的制度和规范。
3.3.4 对事实与法律进行定量分析
要注意国际私法上弱者与相对“强者”之间利益保护的均衡，通过价值分析的方式来对双方权利义务进行分析考量，防止对弱者利益保护不力或者过于倾斜性的保护弱者而损害到另一方“强者”的权利。
首先、通过对“弱者”与“强者”的抽象意义上的权利义务进行逻辑假定赋值的方式来进行操作。
假定双方的权利系数都为“100”,而一个国家对弱者利益保护方面的法律规则对应的系数也为“100”,t 为“强者”相对于“弱者”所事实上多出的优势。这时就会出现三种情况：
法官或者法律工作者在进行法律选择时往往是根据一个国家冲突规范的规定，直接根据 案件性质选择了一个国家的准据法，这其实是非常不科学的，法官或者优秀的法律工作者此时是在被动的适用法律，而非以价值为导向进行科学而有效的选择，所以笔者认为可以从以下两个方面通过立法的方式确定法官具体考量的因素：①弱者利益保护方面的程序优待制度例如管辖、先予执行、低于普通标准提供担保财产等；②弱者保护方面的实体法上的优待例如对弱者进行适当多的赔偿、对相对方的惩罚制度、举证责任的分配等等。
最后、对以上因素进综合判断
在一个国家涉及到弱者的法律关系中，要将案件中的双方当事人进行对比性的分类界定，看是否其中一方当事人属于国际法意义上的弱者，然后要对涉及该项弱者利益保护方面的法律规定进行归纳，根据优秀法律人士的经验判断，对某项制度赋予一个可以衡量的数额，最后看法律上的几项制度便可以将双方当事人事实上的差距“t”填平。例如被收养这一制度上时，如果法律没有明确规定被收养人起诉收养人抚养费时所给予被收养人起诉或者是倾斜性的保护之时，其实已经对收养人不利了，因为收养人往往在另一个国家举目无亲，无亲无友，而假如该国家的法律规定，被收养人由于生活困难而起诉不履行抚养义务的收养人之时，可以先诉执行、或者是给予国家相关基金的保护或者是可以委派律师或者是给予诉讼费用上的支持等等，这些方面都是用来弥补“弱者”与“强者”事实上的差距“t”,此时就要法官根据具体案情来判断对弱者的倾斜性保护程度，进而看是否能够真正的实现实然状态的权利和应然状态的权利的均衡。
3.3.5 得出一个科学的结论
实质正义的目标能否实现，取决于找到切实可行的结论和方案，因此制定一个成熟而科学的方案显得就极为重要了。我们通过收集有关弱者利益保护方面的信息，对这些资料进行分析综合，运用定性分析和定量分析相结合的方式来综合进行的考量。在运用以上价值分析法从不同的角度提出各种方案，通过以下几个方面综合论证，即：①有无强制性规范、直接适用的法等具体制度的保护；②该国对弱者利益保护的法制精神；③有无参加关于弱者利益保护制度公约或者双边条约；④该国司法有无有关弱者利益的具体司法判例；⑤是否会损害弱者相对方最基本的权利；⑥有无赋予当事人双方对该选择陈诉申辩的权利等等。
通过以上分析论证就能得到一个较为科学的初步结论，这个结论是建立在对冲突规范以及冲突规范所指向的实体法进行综合评定的基础之上的，即首先要对受诉法院的冲突规范进行研究，看看到底应当适用哪一个连接点所指向的准据法，然后再具体的考量该可能援引的冲突法是否是有利于弱者利益保护的，而且能在多大程度上起到这种保护的作用，是一种程序上的保护还是实质内容上的保护。程序上的保护是可以通过努力加以实现的，但是实体法上的规定确实无法加以改变的，比如说在一个产品责任纠纷之中，假如 A 国规定里惩罚性赔偿制度，但是 B 国却没有惩罚性赔偿制度之规定，那么很明显适用 A 国的实体法对弱者利益的保护是更为有利的，此时如果要选择 A 国的法律来作为准据法时，又要考虑一个随之而来的问题，即适用 A 国法律时是否会对另外一方当事人即所谓的“强者”形成不公正的待遇呢？假如适用 A 国的法律对另一方当事人造成了另一种过度的不公正时，则不能适用 A 国的准据法，此时可以根据国际私法其他原则找到最为中立的第三国的法律，或者是通过在法官可以自由裁量的范围内给予强者一方适当的照顾；反之，适用 A 国法假如既能给予受害一方以保护，另一方面又不是一种过度的保护之时，就应当适用 A 国的法律来作为准据法以解决该国际产品责任纠纷一案。
3.4 价值分析的结果考量
所谓价值分析结果的考量是指对每个具体的案例进行分析后，结果是否能够实现实质上的公平正义的一种控制机制。价值分析法是一种以结果为导向的选择性法学方法，这种结果的公正正是该方法的价值之追求，所以说必须确立一个事后的控制机制来加以分析考量来作为弱者利益保护司法活动的最后一道安全阀门。
3.4.1 评估价值分析之结果
新的结论一旦形成，法律工作者需要做的是对新结论进行评估，结论评估是一种更深层次的加工，首先，在评估新方案时我们仍要坚持合法性原则、合理性原则、利益均衡性的原则来对新结论从对弱者利益保护的必要性和意义进行分析判断；其次还要在能够达到的保护程度，争议双方之间的实质“差距”即系数 t 是否得到了法律上优待补偿，用公式表示即为： “强者”规则系数（R）=弱者规则系数（r）+t,此时“t”已经能够完全由于法律的优待保护，两者在经过法律的二次调整之后重新回归到了一种合理而均衡的水平上。只有当以上标准全部得到了肯定的回答之时，才是一个科学的结论，才是一个符合价值目标的结论。
当然这是一种理想状态，并不会达到完美程度上的对等，但是只要双方实现了这种利益上大致的均衡和平等即可，同样能够给予弱势一方当事人充分的法律保护。
3.4.2 实验和验证
为了确保的新结论能够在最后得到切实有力的执行，法律工作者此时还要考虑一个问题，就是依照上述价值分析方法得到的结论能否被实现，否则再美好的结论也只能是一个愿景而已。
此时为了保障结论的切实可行，要掌握具体的流程，找到之前类似的案例或者是可能适用于某一个国家的判例，结合本案例来加以考证，对此案有一个大致的预期。在结论中法官应当对选择该准据法和弱者利益保护制度的过程以及原因加以说明，做成正式的法律文书，送达给双方当事人，并给双方当事人一个针对所适用的法律的异议期限，最后要将已经得到的结论通过实践活动进行验证，并将用此种方法做成的判决列入一个统一的数据库，以便为以后的案件处理提供充分的案例资料。
