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【题目】南海争端中的法律问题探析
【第一章】南海争端中涉及的主要法律问题
【第二章】南海争端中涉及的法律问题出现的原因
【第三章】应对南海争端的国际法路径
【第四章】中国应对南海争端应采取的措施
【结论/参考文献】和平解决南海争端的国际法研究结论与参考文献
二、南海争端中涉及的法律问题出现的原因
南海争端作为目前世界上涉及国家最多、情况最为复杂的海洋权益之争，除了牵涉中国、越南、菲律宾、马拉西亚、印尼、文莱和中国台湾地区六国七方外，美国、日本、印度、澳大利亚等区域外势力也从维护本国利益的角度出发，纷纷介入南海争端。争端中法律问题出现的原因是多方面、深层次的，其中南海蕴藏的丰富资源、战略地位、地质地理状况、区域外势力的介入和《联合国海洋法公约》带来的挑战是南海争端中的法律问题出现的主要原因。
（一）《联合国海洋法公约》带来挑战。
《联合国海洋法公约》对于发展中国家而言，在很大程度上是发展中国家争取海洋权益的胜利：其确立了 12 海里领海制度、"人类的共同继承遗产"制度、专属经济区和大陆架制度等，这些规定构建了国际海洋新秩序。对于世界各国而言，《公约》以解决海洋的边界争端为目的，为各缔约国的海洋权利和义务构建了基本的法律框架。但是《公约》作为经过各国相互妥协、政治博弈形成的国际法律文件，不宜带有较多硬性而具体的规定，否则无法在国际范围内达成共识。因而，《公约》中的规则对很多问题的规定都很模糊，这就为海洋权益争端的解决留下了盲点。同时，各国又以国家利益为出发点，本能的作出有利于本国的解释，提出主权要求、甚至强行实现非法的主权要求，这在一定程度上导致了争端解决难度的提高。具体到南海争端，表现为争端的日益激化。
1. 概念界定问题。
一方面，岛屿的主权归属对于领海、毗邻区、专属经济区和大陆架的划定等方面具有重要作用，但是在《公约》中"岛屿"的概念并没有得到明确的界定。根据《公约》第 121 条有关岛屿制度的规定："岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域", "不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区和大陆架。"因此，岛屿只要具有自然形成并能维持人类居住或本身的经济生活的条件，就可以划定自己的领海、毗连区、专属经济区和大陆架。然而，《公约》对"维持人类居住"、 "维持其本身的经济生活"的概念或具体条件没有作出明确的规定。南海争端相关国家当然希望其声称的岛礁能拥有专属经济区，因为这将直接决定到海域划界、海域管辖范围以及资源开采权等一系列问题。这使得一些没有实际利用价值的岛礁甚至是低等的腔肠动物珊瑚虫繁殖生长堆积而成的珊瑚岛也成为各有关国家争夺的对象。南海周边有关国家通过在岩礁或暗礁构筑人工设施、在不适宜人类居住的岛礁强行据守等方式，企图将"岩礁"人工改造成"岛屿"以扩大专属经济区和大陆架的范围。
另一方面，根据《公约》121 条（1）款的规定，岛屿的标准是在高潮时能够露出水面，即"高潮高地".
但是，潮水所达到的高度，即潮位在一年的不同季节会有不同的变化；高潮时水面所达到的高度也不尽相同；不同的原因会形成不同类型的潮汐，但《公约》并没有对高潮的时间、需要潮水达到的具体高度以及潮汐的种类作出明确的界定。
2. 历史性权利问题。
《公约》在设立海洋规则、构建新的海洋秩序时，对有关国家客观存在的"历史性权利"、"历史性水域"等拥有海洋管辖权的历史事实没有作出明确的规定，而这些又正是中国声索南海主权的重要凭据，这就为越南、菲律宾、马来西亚、文莱等国恶意滥用《联合国海洋法公约》的有关规定，肆意挑挑衅中国的领土主权、对中国进行恶意抗辩埋下了隐患。其通过国内立法的形式，将专属经济区和大陆架的规定在本国地图上具体化、明确化，企图将《公约》中的相关规定转化为国家利益，进而否定我国的九段线，直接导致中国主张的海域面积的 3/4 与他国主张重叠，中国的"九段线"虽然从民国时期沿用至今，但在《公约》中却没有与之相对应的具体规定。
领海、毗连区、专属经济区和大陆架的范围在《公约》中有明确而具体的规定，但是在如何解决各种主张间存在的矛盾和冲突方面，只有比较模糊和原则化的规定。具体地说，《联合国海洋法公约》规定："海岸相向或相邻国家间专属经济区和大陆架的界限，应在《国际法院规约》第 38 条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。"其中对"公平解决"的界定就过于原则化，不是很清晰，如何解决才算是公平？以本国利益为中心的南海争端当事国如何做才算公平，缺少有关公平解决争端的具体法律程序方面的规定。由此可见，公约中过于原则化的规定导致利益冲突方在《公约》规定的框架下难以在实践中有效的解决矛盾与冲突。
（二）巨大的利益驱使。
南海地区不仅具有重要的战略地位，而且拥有十分丰富的潜在资源和实际资源：渔业资源、珊瑚石灰、硅酸盐含量很高的沙子、珊瑚、天然珍珠、鸟粪、海龟等。当然，这里最重要的资源就是极其丰富的海底油气资源。据估计，南沙海域可供开采的石油相当于全球的 12%.
1. 石油资源。
现实主义大师摩根索认为：石油是先进工业国的血液。在 21 世纪的今天，石油已经成为一国经济发展的重要动力，直接影响着世界政治格局、经济秩序和军事发展。
在历史上直至二战后相当长的时期内并不存在所谓的南海问题，对中国在南海及其诸岛拥有主权的客观事实长期以来为国际社会所承认，南海周边地区也没有任何国家提出过异议。1968 年，联合国亚洲暨远东经济委员会成立的"亚洲外岛海域矿产资源联合探勘协调委员会"完成的报告揭示了南海海域石油储藏前景：越南沿岸及邻近海域、南沙群岛东部和南部海域蕴藏着丰富的油气资源。
据有关数据表明，整个南海的石油储量高达 418 亿吨，被称为"第二波斯湾".
此后，越、菲、马等国纷纷以军事手段占领南沙群岛部分岛礁，在南沙群岛附近海域进行大规模资源开发活动并相继提出主权要求，南海争端中的法律问题由此产生，南海争端日趋激烈。
从南海周边国家的国情来看，由于南海周边国家的经济在进入 21 世纪之后飞速发展，但南海周边国家人口众多、科技水平低、能源利用率低，导致其对油气资源资源的需求量大、依赖程度深；另外，通过引进西方发达国家的资源开发技术、与外国石油公司合作等方式，有关争端国家对石油资源的开发能力和技术水平不断提高，开发范围进一步扩大，导致南海地区资源争夺日益加剧，南海争端也持续升温。
从南海石油本身的特点来看，其不仅含硫量低，而且基本位于 200-1000 米之间，属于易开采层；从石油在世界范围内的分布特点来看，石油在世界范围内的分布是极不均衡的，石油约 61%分布在中东，世界上除产油国家外，仅俄罗斯能够自给自足，并有一定量的出口外，其他国家基本上都要靠共享世界能源才能有机会发展。
从世界能源形势来看，作为不可再生资源，陆上石油资源越来越稀缺，1973 年的世界石油危机更加提高了南海地区石油资源在世界能源体系中的地位。因而，南海油气资源所带来的巨大利益是南海争端中的法律问题产生的重要原因。
2. 渔业资源。
南海拥有乌贼、海参、牡蛎等非常丰富的渔业资源。南海陆架区以外的广阔海域中蕴藏着丰富的大洋性头足类和金枪鱼类资源，其中鸢乌贼与黄鳍金枪鱼最具开发潜力。
南海的渔业资源具有鱼群洄游路线长、繁殖力强、渔业资源流动性强等特点。在 2012 年，南沙又发现两大天然优质渔场。
由于我国与南海周边国家的渔业纠纷并没有在已有的合作框架下解决，甚至与我国的渔业纠纷比较突出，导致本来就脆弱的双边关系进一步恶化。在南海问题不断升温的背景下，南海周边国家为达到控制开发南海渔业资源的目的，频繁对中国渔民动用武力，使中国渔民长期处于武力威胁的严峻形势下。大量的中国渔船被南海周边国家非法扣留，涉及的渔民总数不断增加，不仅给渔民造成了惨重的经济损失、干扰了渔民正常的生产生活，而且导致南海局势日益复杂。
以上这些事实表明，在某种程度上，南海争端的实质是资源之争。随着全球范围内海洋能源、资源争夺的不断加剧，资源因素将对南海争端产生愈来愈深的影响，这同时预示着南海争端会因巨大的能源、资源利益而愈演愈烈。
3. 战略地位。
由于海洋拥有丰富的战略资源，是世界贸易的重要航道，是国际政治军事斗争的重要地带。因此，全球的政治、经济、军事中心正不断向海洋延伸。海洋战略地位的重要性在国与国之间竞争日趋激烈、全球不可再生资源日益减少的 21 世纪日益凸显，世界各国在认识到海洋战略地位的重要性之后，围绕海洋的战略地位在全球范围内展开了激烈的争夺。南海除了拥有丰富的石油、天然气、可燃冰、渔业等自然资源外，重要的战略地位是引发南海争端中的法律问题出现的重要因素。
在历史上，南海是著名的海上"丝绸之路".在 21 世纪，南海是亚洲和澳洲联系、交往的重要海上航道，是连接太平洋和印度洋的交通枢纽，被称为"亚洲地中海".加之南海周边国家众多，地缘政治环境复杂，是各国进行战略博弈的核心地带。尤其是南沙群岛，其滩、礁、小岛分布广泛、空间范围大，是南海空中和海上航线的必经之地。同时，南海地区还拥有极具有战略价值的台湾海峡和马六甲海峡。从军事战略角度来看，占领了这些岛礁就相当于直接或间接控制了从马六甲海峡到日本，从新加坡到香港，从广东到马尼拉，甚至从东亚到西亚、非洲和欧洲的多数海上航道。
从南海周边国家的角度而言，南沙群岛的重要战略价值使南海周边有关国家都企图通过南沙群岛来为本国扩展国防空间。对于越南而言，南海是保护越南的天然防线；对菲律宾而言，南沙群岛是"直抵其腰部的一把匕首".
从区域外大国的角度而言，取得地缘战略优势的关键在于南海。对美国而言，南海地区在其全球战略体系中占有重要位置；对日本而言，南海是其对外交往的重要海上航线；对印度而言，南海是其近年来进入太平洋的觊觎之地。
但是从严格意义上来讲，一方面，南沙群岛分散广泛、状态独立的岛礁使其军事战略价值大为降低；另一方面，随着科技的不断进步，先进的现代化武器和高效能的检测系统导致南沙岛礁的战略价值受到一定程度的限制。但是，如果能够占据这些岛礁就能监视、干扰飞机或船只的正常航行。因而，南海周边各国以及区域外大国仍然将南沙岛礁的战略地位纳入其军事利益的范围之内。
正是由于南海地区重要的战略地位，中国大陆及台湾地区、越南、菲律宾、马来西亚均在岛礁上部署了军事力量，印度尼西亚甚至霸占了部分海域，使南海争端形成了"四国五方"占领的军事利益格局。
对于争端当事国而言，石油资源、渔业资源、战略地位等巨大的利益使南海争端国家相继提出主权要求，甚至在岛礁上部署军事力量、侵占我国南海岛礁，南海争端中的法律问题也由此产生，南海争端日趋激烈。
（三）复杂的地质地理状况。
第二次世界大战结束之后，中国虽然按照有关条约的精神正式接收了南海诸岛并完成了相关的宣示主权的法律程序，但是复杂的地质地理状况使当时海军实力较弱的中国没有足够的军事实力在南沙群岛进行全面的军事驻守、保卫南沙群岛不受侵犯，导致南沙群岛中的许多岛礁处于半开放状态，为周边声索国到这些岛礁进行所谓的"主权造势"活动埋下了隐患。
新中国建立后，尽管中央政府一再通过外交途径表明南海是中国领土的组成部分，中国拥有南沙群岛的主权。但是，由于当时我国的军事实力落后、科技水平不发达，缺乏足够的力量对南沙群岛进行有效的行政管理，更谈不上在南海巡航。
按照现行国际法的规定，在发现之外，持续、有效的占领也是取得领土主权的条件。然而由于南沙群岛的地质地理状况极其特殊、复杂，能够维持人类的基本生存只有其中几个有淡水的岛礁。因而，任何一个南海争端相关国家都无法对地质地理状况复杂、特殊的南沙群岛进行持续、有效的占领。尤其是当时的中国正处于航行技术水平及航海能力低下、国力弱小的历史阶段，对地质地理状况复杂的南沙群岛根本无法做到持续、有效的占领。这就在实践和法理两个方面导致了南海争端中的法律问题的出现。
直至今日，尽管我国的军事实力正在不断增强、已经具有了保卫南海的基本军事力量，但是由于南海岛礁的地质地理状况复杂、自然条件差、距离大陆较远、由我国大陆实际控制的岛礁数量相对较少，导致保卫南海的后勤保障工作难以有效进行，加之驻守岛礁的基础设施又非常落后，所以我国目前还不具备修建军事基地并进行大量驻军的一系列条件。因此，即使我们能够通过武力重新夺回被其他国家所非法侵占的岛礁，然而在没有充分得力的后勤保障、强大远洋海军支持的条件下，很难在后期实现对南海岛礁的长期坚守。
（四）区域外大国基于国家利益进行干涉。
冷战结束后，区域外大国陆续加大了对南海争端的介入程度。其中以美国、日本、印度三个区域外大国对南海争端的介入程度最深、对南海局势的影响最大。而澳大利亚作为介入南海争端的新近区域外力量，不容忽视。这些区域外大国介入南海争端的主要政治企图是遏制中国崛起，这与南海周边有关国家企图利用大国介入实现本国在南海问题上的政治、经济、军事利益这一目标不谋而合，因而导致了越南、菲律宾等国企图借助区域外大国的势力提出主权要求、侵犯中国在南海的领土主权，这在一定程度上促成了南海争端中的法律问题的出现。
1. 美国。
国家利益决定外交政策。冷战结束后，美国重新调整了亚太战略，其南海政策的变化与美国亚太安全战略调整密切相关。
1995 年克林顿政府发表的《南沙群岛与南海政策声明》使得美国在南海地区的利益和美国对南海问题的相关政策首次得以明确，美国开始对南海问题进行有限的介入；到 2010 年希拉里·克林顿于越南河内进行讲话，美国对南海问题的态度与政策逐渐向高调介入转变，导致南海问题成为中美双方进行战略博弈的焦点；2012 年 8 月 14 日，美国国务院发言人纽兰向中国发出警告称，中国不应利用双边会谈的方式对争取主权的南海相关国家采取逐个击破的策略，并公开发表声明，谴责中国"加剧南海紧张局势". 由此可以看出，美国明确反对中国所采取的在有关争议国家之间通过双边路径解决南海问题，而企图以"多边解决机制"为借口将南海问题推向国际化、复杂化、长期化的发展方向。美国甚至明确指出，一旦南海地区的形势影响到国际航行自由与安全，其将介入南海争端。
近几年来，随着时间的推移，美国介入南海争端的程度不断加深，与东盟国家的军事合作日益强化，导致东北亚地区局势紧张。美国对中国的南海问题采取一系列行动的核心目的是防范和遏制中国崛以实现其全球霸权、主导世界的政治意图。美国对我国的遏制程度必然会随着我国综合国力的逐渐增强与国际地位的不断上升而进一步强化。美国国家情报委员会（NIC）发布的名为《2030年全球趋势：多元的世界》的最新报告称：中国将在 2030 年前一举取代美国成为世界最大的经济体。西方长达两个多世纪的主导地位将被亚洲的崛起所终结。
由于在南海问题上，美国与东南亚各国有共同的利益需求，因此美国有意通过利用中国与南海周边国家的矛盾，引起南海地区的局势紧张，以此来遏制中国崛起。
美国基于政治利益而不断强调，南海争端各方必须援引国际法和《联合国海洋法公约》相关条款的规定解决争端。但是美国作为《公约》的非缔约国，基于本国利益的考虑，这将不利于南海争端中所涉及的法律问题的解决。
2. 日本。
日本很早就有介入南海争端的企图，其在东亚地区又具有一定的优势地位，企图通过在南海周边地区的一系列活动达到在东亚地区发挥主导作用的目的。
然而随着中国在东南亚地区政治、经济、军事影响力的不断增强，在某种程度上对日本产生了一定威胁。于是，日本采取了借助美国、拉拢东盟，以牵制中国的战略。
由于日本与中国在钓鱼岛问题上存在重大纠纷，因而其意图通过积极支持东盟各国与中国争夺南海主权的方式，以缓解中国在钓鱼岛问题上对日本的压力。对于日本而言，不断加强与菲律宾、越南等国的联系与合作，可以在加强与东盟之间关系的同时，进一步扩大其在东南亚事务中的影响力和发言权，从而在东亚地区实现本国战略利益的最大化。对于菲律宾和越南等国而言，加强与日本的关系与合作，不仅可以增强与我国在南海问题上对抗的力量，而且还可以获得军事、经济等方面的利益。因而，在南海问题上，日本与菲律宾、越南等国在某些方面有着共同的利益追求。
2012 年初，日美谋求再次修改"防卫合作指针",直接指向中国。经济援助、油气开发、打击海盗、进行实质性的军事渗透是日本介入南海争端的主要方式。
日本加大力度介入南海争端的行为，非常不利于南海地区的形势稳定与发展。这不但会造成越南、菲律宾等国借助区域外大国的势力加大在南海问题上侵犯中国主权的力度，而且极有可能导致声索国联合推动南海问题日益朝国际化的方向发展，从而给南海地区的和平稳定带来更多的风险与不确定性。日本的活动客观上间接挑拨了中国和东盟国家的关系，造成中国与这些国家的关系更加复杂多变。
3. 印度。
印度的梦想是做"有声有色大国",印度的战略目标是实现区域霸权，而印度洋在其未来实现海洋战略中占有重要地位。因而为了遏制中国的崛起并争夺中印边境谈判的主动权，印度必然会继续实行"东向"政策。针对南海问题，印度实现其战略目标的主要方式为：以印越合作为切入点，不断深化印度与东盟国家的政治与经济关系，与东盟国家建立防务合作协议以扩展其在南海地区的军事影响力，并与美国、日本共同推动南海问题的国际化、长期化。
从 2001 年开始，印度采取了一些行动：在 2001 年 1 月，印度与东盟单独举行峰会，是在中国、日本、韩国之后单独同东盟举行峰会的国家；在 2003 年10 月，在印尼举行的东盟系列峰会上，印度加入了《东南亚友好合作条约》，与东盟的关系进一步加深；2011 年，印度开始在南海地区建立"永久性军事存在",即在越南的芽庄港停靠军舰，并企图构建从安达曼岛到尼克巴群岛，再到越南金兰湾的"南中国海珍珠链"战略。
2011 年 5 月，印度财长穆吉克在河内与越南总理阮晋勇举行会谈时表示，印度将继续对越军现代化建设提供必要的帮助，并在情报领域加强合作。
进入 21 世纪以来，印度企图通过扩大其在南海地区的军事存在的方式不断加深其对南海争端的介入程度。尤其在进入 2011年以来，印度插手南海争端的军事行动愈来愈高调，使得其在南海地区安全事务中的军事影响力与发言权日渐增强，这逐渐显现了其介入南海争端的真实军事目的，这给本来就很复杂的南海争端增添诸多不确定因素，成为在美国、日本之后推动南海争端"国际化"走向的新兴国家。
4. 澳大利亚。
一直以来，美国、日本、印度等国是介入南海争端、影响南海局势的主要区域外大国。但是近两年来，随着澳大利亚对南海问题的密切关注，其战略政策也在不断调整，正逐渐向亚洲地区转移。相对于美国、日本、印度，澳大利亚只是一个"中等强国",其国家综合实力虽然不如美、日、印等国，但是其对南海争端的介入必然会对南海局势的发展带来新的不确定性因素。
作为介入南海争端的新近外部力量，目前澳大利亚对南海问题的介入"很难说已经形成某种具有全局意义的战略内涵",并且澳大利亚政府并没有出台明确针对南海问题的具体政策与外交文件，但是通过澳大利亚的有关对外活动，仍然可以判断出其对南海问题的政治倾向。一方面，在政治立场上，始终与美国保持一致。2010 年 9 月，澳大利亚与美国"2+2"年度部长级会议发表的声明指出："与国际社会一样，澳大利亚与美国在南海的航行自由、保持和平与稳定、尊重国际法以及畅通的合法商贸方面，拥有共同的国家利益。"该声明表明：在南海问题上，澳大利亚与美国拥有共同利益，两国的立场是一致的。另一方面，在军事与安全问题上，澳大利亚处于对中国的防范心理状态。2009 年，澳大利亚发布国防白皮书（《在亚太世纪保卫澳大利亚：2030 年军力》），其中专门论述了中国军事实力的发展， 对中国军事力量增强表达了担忧。
可以看到：尽管澳大利亚目前还没有针对南海问题的具体政策，但其防范中国崛起的意图却显而易见，中国军事力量的不断增强已经被其认定为潜在威胁。
澳大利亚作为一个中等发达的区域外国家，其在南海争端中具有一定的战略利益并且已经针对南海问题采取了一定的行动，同时澳大利亚在南海问题上的立场一直与美国保持高度一致，可能会出现澳大利亚与美国联合对抗中国的局面，这将影响南海地区甚至整个东亚地区的局势。因此，澳大利亚对南海采取的政策与行动不可避免地为南海局势国际化、复杂化的走向增添了新的变数。
区域外大国介入南海争端的行为不但造成了越南、菲律宾等国借助区域外大国的势力加大在南海问题上侵犯中国主权的力度，导致了南海争端中法律问题的出现，而且不利于南海争端中的法律问题的解决。更为重要的是，南海争端的局势变得更加复杂多变。
