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【题目】南海争端中的法律问题探析
【第一章】南海争端中涉及的主要法律问题
【第二章】南海争端中涉及的法律问题出现的原因
【第三章】应对南海争端的国际法路径
【第四章】中国应对南海争端应采取的措施
【结论/参考文献】和平解决南海争端的国际法研究结论与参考文献
引 言
南海是中国四大海中面积最大、资源最丰富的海域。南海的海洋总面积大约 353.7 万平方公里，自古以来就我国领土不可分割的一部分。中国大量丰富的历史资料和实地考证都能够证明中国从汉代就发现了南海及其诸岛，并对其进行了开发、经营，实施了有效的行政管辖。中国对南海及其诸岛拥有无可争辩的主权。
20 世纪 70 年代，由于南海地区丰富的油气资源被陆续发现，南海周边国家包括越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、文莱纷纷以各种借口侵夺我国的南海岛礁，甚至派军队占领岛礁，进行大规模的石油勘探与开发，漠视我国的海洋权益。加之南海地区拥有十分重要的战略地位，区域外大国（美国、日本、印度、澳大利亚等国）为维护本国利益，纷纷介入南海争端，导致南海争端不断升级，成为目前世界上涉及国家最多、情况最为复杂的海洋权益之争。
《南海各方行为宣言》的签署虽然在一定程度上缓解了南海地区的紧张局势，但是南海争端深层次的矛盾并没有得到根本解决。2012 年 4 月 10 日，菲律宾军舰在南海黄岩岛附近海域袭扰中国渔民试图进行所谓的"执法行为",导致南海争端进一步激化。因此，如何解决南海争端，维护国家的主权和海洋权益，成为亟待研究与解决的重大问题。
本文旨在通过对南海争端中涉及的法律问题的研究，分析争端中法律问题出现的原因，在国际法的语境下，从全球维度解决国际热点问题，将理论与实践相结合，并在分析当前世界局势的基础上，指出中国政府应当采取的具体举措以推动争端的解决，使中国在南海争端的解决过程中处于支配与引导地位。
一、南海争端中涉及的主要法律问题。
南海争端主要是指围绕西沙群岛、南沙群岛等南海岛礁的主权归属、专属经济区和大陆架的划界以及海洋资源争夺所产生的法律与事实方面的争端与冲突。争端方一般被称之为"六国七方",包括中国、台湾地区、越南、菲律宾、马来西亚、印尼和文莱。其中，以中菲、中越南海争端最为突出。目前，我海洋权益正面临前所未有的挑战，主要体现在岛礁主权归属、专属经济区和大陆架划界争议两个方面。而专属经济区和大陆架的划界问题在很大程度上受南海岛礁主权归属的影响。因此，确定南海岛礁的主权归属是解决南海争端的关键。
（一）岛礁的主权归属问题。
1. 南海岛礁被侵占的现状。
南海诸岛，是南中国海许多岛屿、沙洲、礁和浅滩的总称。南北绵延 1800公里，东西分布约 900 公里。
目前，西沙群岛在我国的全部控制之下。南沙群岛是南海争端的焦点。南沙群岛共计 256 个岛礁，已命名的岛、礁、暗沙共有189 个。我国作为南沙群岛主权的实际所有者，除大陆控制永暑、华阳、赤瓜、美济、东门、南熏和诸碧 7 个岛礁以及台湾驻守的太平岛（南海诸岛中最大的岛）之外，南沙群岛被南海有关国家和地区分割占领，共有 43 个岛礁被其他国家侵占，其中越南侵占 29 个，菲律宾侵占 9 个，马来西亚侵占 5 个。中沙群岛由 20 余个岛、礁、暗沙和暗滩组成，绝大部分常年处于水下，各岛礁目前尚无人驻守，但主权问题不容忽视。"黄岩岛"（又名"民主礁"），面积 130 平方公里，是中沙群岛唯一露出海面的岛礁，中国与菲律宾都没有实际控制，2012 年4 月出现两国舰船对峙的局面。东沙群岛目前由台湾掌控。
2. 关于岛礁主权归属的各方主张及依据。
我国对南海诸岛拥有无可争辩的主权，是我国政府的一贯主张。尽管在近些年来，越南、菲律宾等国不断挑衅中国的领土主权，不仅出兵非法占领南海的无人岛礁并摧毁了中国的主权标志，甚至动用军舰追赶、炮轰中国渔船。但中国仍然以维护友好关系的诚意希望通过与有关国家协商和平妥善的解决相关问题。
（1）越南政府的主权要求及依据。
越南政府主张主权的对象是西沙群岛（越南称为"黄沙群岛"）和南沙群岛（越南称为"长沙群岛"）。到目前为止，南沙已有 29 个岛礁被越南侵占。1977年越南在宣布大陆架与 200 海里专属经济区时声称，其对 117 万平方公里的海域拥有主权，包括西沙群岛和全部南沙群岛。其提出主权要求的依据主要包括：
先占。越南声称其在很早之前就发现了中国所称的南沙群岛（其称之为"长沙群岛"），并在 18 世纪就对南沙群岛实施了有效的管辖。为证实这一主张，1979年越南政府发表题为《越南对于黄沙和长沙群岛的主权》的白皮书，列举 19 种材料，说明越南对两群岛拥有"主权",其中包括越南早在 18 世纪绘有西沙群岛和南沙群岛的地图，并将其分别命名为黄沙群岛和长沙群岛。但是，据相关学者考证，越南历史图籍中所谓的"黄沙群岛"和"长沙群岛"都是越南近海中的一些岛屿、沙滩，并不是中国的西沙群岛和南沙群岛。因而，越南主张对南沙群岛和西沙群岛拥有主权的观点，从历史依据的角度来判断是不能成立的。
国家继承原则。越南声称其对南沙群岛和西沙群岛的主权依据是"国家继承",原因是：在越南成为法国的殖民地之后，法国曾经代替越南实施主权管理，同时法国也主张西沙群岛在安南王国的领土范围内。但是，法国曾经表示殖民时期的越南领土不包括南沙群岛。
（2）菲律宾政府的主权要求及依据。
菲律宾政府主张对中沙群岛中的黄岩岛以及南沙群岛东部礼乐滩、西月岛一带（菲律宾称之为"卡拉延群岛"）拥有主权。
近几年来，菲律宾为弥补在南海主权归属上的法律漏洞而采取了一系列行动：菲律宾国会于 2009 年 2 月 7 日通过了所谓的《领海基线法案》，中国的黄岩岛和南沙群岛部分岛礁被菲律宾划为其本国领土；2011 年我国南海被菲律宾更名为"西菲律宾海";2012 年 4 月 10 日，菲律宾海军护卫队与中国渔政船在黄岩岛发生对峙事件；2012 年 9 月 8 日，菲律宾新版地图将南沙群岛部分岛礁和黄岩岛纳入其专属经济区范围内；从 2012 年 10 月开始，菲律宾已经开始将海军陆战队部署在南沙 9 个浅滩与岛屿上，部分岛屿的驻军人数翻了一倍；2013年 1 月 22 日，菲律宾因"主权争议"将中国告上国际法庭，但由于菲方有关照会及所附通知在事实上和法律上存在严重错误，中方对菲方就南海争议提请国际仲裁的照会及所附通知不予接受，并将其退回。回顾中菲南海之争的历史，菲律宾于 1946 年就对南沙群岛提出过"主权"要求，其主要理由是：
先占论。菲律宾声称，南沙群岛的一些岛屿原为无人占据的岛屿，是由菲律宾人先占并进行了有效占领和支配，因而菲律宾应当拥有主权。这一主张的依据为菲律宾人托马斯·克洛马（Tomas Cloma）于 1956 年发现"自由地",并将"自由地"的所有权转让给菲律宾政府的故事。即菲律宾认为其占领的是无主地，可以通过"先占"而取得岛屿的主权。然而菲律宾于 20 世纪 50 年代"发现"早在千百年前已是中国领土的南沙群岛是荒谬的。
托管地论。菲律宾认为日本在 1951 年的《旧金山条约》中没有明确说明将南沙群岛归还给中国，认为有关岛屿处于盟军"托管"状态，菲律宾政府有权进入这一开放海域。但是在 1947 年 4 月《关于托管前日本委任统治岛屿的规定》
中并没有出现所谓"托管"南沙的规定，南沙群岛也不是"托管"的土地，因此菲律宾主张 "托管地论"是毫无根据的。
地理邻近论。菲律宾总统季里诺于 1950 年 5 月宣称："根据国际公法，卡拉延群岛应该属于最邻近的国家，而距离南沙群岛最近的就是菲律宾。"菲律宾认为在地理位置上，"卡拉延群岛"与菲律宾的距离是最近的，而与其他国家却相距较远，所以岛礁的主权应归菲律宾所有。然而在国际司法实践中，领土的取得方式中并不包括地理邻近。仲裁员胡伯对巴尔马斯岛仲裁案以及国际法院关于北海大陆架案的判决中均对地理邻近原则进行了否定。因而，菲律宾以"地理邻近"为由对南沙主张主权是违反国际司法实践的。
（3）马来西亚政府的主权要求及依据马来西亚对南海东南部 12 个提出领土主权要求，包括：弹丸礁、柏礁、南海礁、司令礁、光星礁、皇路礁、安波沙洲、光星仔礁、南通礁、簸箕礁、北康暗沙、曾母暗沙、榆亚暗沙、南康暗沙，我国 27 万平方公里的海域面积被分割。大陆架和专属经济区延伸是其主张主权的理由。
这条航路从远古开始，历经几千年，一直是东西海上交通的主要航道。"南海岛屿的发现是南海航路开辟的必然结果。因而，南海及其诸岛最早由中国人民发现。
最早为南海及其诸岛命名的也是中国人民。东汉时期，海上丝绸之路得到进一步发展，抵达阿拉伯地区的红海。在中国的史籍上，南海被称为"涨海",南海诸岛被称为"崎头".东汉杨孚的《异物志》对南海及其诸岛有所记载，其中有"涨海崎头，水浅而多磁石"的记载。其此处的"涨海"即指南海，"磁石"有人认为是珊瑚礁，有人认为是南海的岬角地形，多由坚硬的磁铁矿层构成。
据学者林金枝考证，仅宋元明清四代，见诸于文献图籍之中的此类称谓共计二十余种，涉及文献百余种。
可见，中国人民不仅早在汉代就发现了南海及其诸岛并为其命名，而且还对南海及其诸岛有一定的了解。至此以后，南海就成为了中国贸易的主要通道，其海上航线也成为中国对外联系、交往的主要航线。
其次，中国是最早开发和经营南海诸岛的国家。中国人民是南海及其诸岛最早的开发者、经营者。自古以来，西沙群岛和南沙群岛就是中国渔民生产、活动的一个重要区域。公元 1 世纪时，东汉杨孚的《异物志》中有关于南海产有海龟和玳瑁的记载；元 3 世纪康泰的《扶南传》中有关于西沙、南沙群岛珊瑚岛礁的形态及成因等方面的记载。以上这些历史资料都说明：我国渔民在汉代就在南海进行渔业生产活动了，不仅如此，他们还对南海的传统海域资源有了一定程度的认识。中国古籍中关于西沙、南沙群岛的物产、资源以及我国渔民对海域资源的开发和利用的记载在世界上是最早的。
最后，中国是最早对南海及其诸岛实施行政管辖的国家。在我国的历史上，历朝历代都对南海及其诸岛进行了有效的行政管辖。早在秦朝时，秦始皇建立了中央集权统一封建制国家，向南征服了南越、骆越，开始加强对海疆的控制，在岭南置南海、桂林、象三郡，均濒临南海边缘，自然要对附近海域实施行政管辖和军事防御。
在汉代时，汉武帝在海南岛置珠崖、儋耳二郡，对南海海域进行行政管理和军事防御。这说明了我国自古以来就对南海及其诸岛实施了有效的行政管辖。
（2）法理依据。
首先，先占。先占是国际法承认的领土取得方式，是指对无主地的占领，用先占的方式取得土地必须具备两个条件：第一，先占的对象必须是无主地；第二，占领必须是有效的。16 世纪时有很多尚未被占领的地方，对有效占领的要求并不十分严格，发现即可产生初步权利或不完全权利（inchoate title）。
世纪以后，国际法要求在发现之后，必须进行实际占领。
鉴于"先占"所要求的条件在不同的历史时期有不同的变化，因而在讨论南海岛礁的主权归属问题时，首先应当确定援用哪一时期的"先占"标准，即时际法问题。在确定南海岛礁的主权归属时，应当依据主权形成时的法律，而非按照南海争端出现时或者南海争端解决时的法律。
如前文所述，中国人早在汉代就发现了南海诸岛。中国对南海及其诸岛的发现与先占不仅有大量丰富的历史资料的记载，而且还有实地考证作为依据。
近现代对南沙群岛考古中发现了一些古代文献和建筑遗址，证明中国人民从秦汉时代起就在南沙群岛及其附近海域进行渔业生产。
20 世纪 70 年厦门大学南洋研究所经过实地考察，在南沙群岛的太平、中业、南威等岛屿上看到了明清时代渔民建立的水井、茅屋、土地庙和石碑等物，在罗孔、奈罗、黄山马等多个岛屿发现了中国渔民挖的水井。
以上实地考证充分证明了我国对南海及其诸岛的领土主权。所以，英国的《泰晤士报》社论才说，"……中国的这种主权要求在西方出现地图的大约一千年以前就提出来了，那时候，现在同中国争夺主权的那些当时的王国还没有一个具有目前的这种独立地位。"根据 19 世纪的国际法要求：在发现之后，"先占"必须要进行实际的占领，但发现仍然是一种提出权利的根据。在帕尔马斯案中，"发现并未创造确定的主权权利，而仅仅创造一项'初步权利'".
这种权利的作用是阻止他国占领。如上文所述，中国早在几千年前的汉代就已经发现南沙群岛，即对南沙群岛产生了初步权利，从而有效的阻止了菲律宾、越南等南海周边有关国家对南沙群岛的占领。之后中国在"合理期限"对南沙群岛实施了有效的行政管辖，从而满足了先占所必须具备的其他条件。因而，菲律宾、越南等国主张主权的依据-- "先占"是缺少法理依据的。
其次，传统断续线内水域的历史性权利。有学者指出："'历史性权利'一词表示一个国家对某一陆地或海洋区域的占有，所依据的权利通常并不来自国际法的一般规则，而是该国通过一个历史性巩固的过程所取得的。"《联合国海洋法公约》中对历史性权利也有规定，如果在划定海洋边界时出现争端，可以作为特殊情况予以考虑。由于我国详细、充分的历史资料记载和实地考证能够证明：我国对南海及其诸岛的发现、开发和利用等历史情况，而且我国对南海水域的历史性权利是在南海声索国已经对我国南海领土主权进行侵占之后，我国为了强调曾经完整的主权而产生的。而传统断续线只是对此权利的一种范围的界定与确认。从这一角度来讲，传统断续线不仅是岛屿的主权归属线，更是历史性权利线。我国传统断续线内水域构成了国家的海域管辖范围。
赵国才教授说过："既得权利只受产生该权利当时有效法律之拘束，不能以后法推翻既得权利。"《公约》中有关大陆架与专属经济区的规定要晚于中国划定的"九条断续线"的实践，即"九条断续线"内的水域是中国的传统历史性水域，在中国历史上就存在的传统海域疆界不能因为公约的产生而被否认。
由于中国海疆线的确立时间要早于《公约》的生效时间，因此《公约》不能否定中国海疆线的存在。另外，1998 年颁布的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》是我国历史性权利的国内成文法依据，其中第十四条明确规定："本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。"最后，国际社会及南海争端相关国家的承认进一步确认了我国的领土主权。
在历史上，中国拥有南海及其诸岛主权的事实曾经得到国际条约、有关国家政府、甚至南海声索国政府的承认。
1943 年的《开罗宣言》和《波茨坦公告》及其他国际文件明确规定，日本应当归还包括南沙群岛在内的中国领土。《波茨坦公告》再次明确了《开罗宣言》的精神，"开罗宣言之条件必将实施".中国政府于 1946 年 9 月至 1947 年 3 月根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》的精神正式接收了南海诸岛，并进行了一系列宣示主权的法律程序。国际社会共同见证了这一历史过程。
20 世纪 70 年代以前，在美国、英国、法国等国出版的《世界地图集》、权威的百科全书以及各种文献上都清楚的标明南沙群岛是中国领土。在 20 世纪 70 年代之前，越南曾经不仅先后多次在各种场合声明：西沙群岛和南沙群岛是中国领土，而且其教科书、地图和报刊也曾经承认中国对南沙群岛拥有主权的事实。例如，1974 年越南教育出版社出版的地理教科书《中国》一课中，上面写明："从南沙、西沙各岛到海南岛、台湾岛、澎湖列岛、舟山群岛形成的弧形岛环，构成保卫中国大陆的一道'长城'".
其明确承认南沙群岛是中国领土的组成部分。1960 年人民军总参地图处编绘的《世界地图》、1972年由越南国家测绘局出版的《世界地图集》中南沙群岛均被标为中国领土，从来没有标过越南政府现在所称的"黄沙群岛"、 "长沙群岛",来冒充中国的西沙和南沙群岛。
菲律宾在 1956 年曾经通过记者招待会宣称其对南中国海包括太平岛和南威岛在内的一些岛屿拥有主权，但在遭到中国外交部和台湾当局的强烈抗议之后，《马尼拉日报》发表文章承认南沙群岛属于中国领土。"克洛玛事件"发生后，虽然菲律宾承认南沙群岛为中国领土的材料比较少，但却多次否认对南沙群岛的主权要求。
上述历史依据和法理依据都足以从正反两方面证明：中国自古以来就对南海及其诸岛拥有主权，其是中国神圣领土不可分割的一部分。任何国家对南海及其诸岛单独采取行动的行为，都是无效的、非法的，是对中国领土主权的侵犯。
（二）专属经济区和大陆架的划界问题。
1. 专属经济区和大陆架划界的现状。
1982 年《联合国海洋法公约》公布之后，各国都在为本国的领海、毗连区、专属经济区找边界、找有利于本国的法条，各种新的争端与冲突在世界范围内被引发，导致专属经济区和大陆架的划界问题一时成为世界各国关注的焦点。
事实证明，在过去的 20 多年里，《公约》被南海周边的一些国家恶意利用，其以本国利益为出发点，通过单方面颁布国内相关法律规范、公布本国地图等方式宣布大陆架的范围与界限，如菲律宾的《领海基线法案》、马来西亚于 1979年 12 月公布的大陆架界限图、文莱于 1988 年公布的地图等，从而使南中国海成为了南海周边国家争夺本国利益的战场，对立国家之间的主权及海洋权益争端严重影响了相互关系，为世界局势增添了不安定因素。
2. 关于专属经济区和大陆架划界的各方主张。
除了抢占岛礁外，南海周边有关国家还按照《联合国海洋法公约》中关于专属经济区和大陆架划界的规定单方面分割南海海域。
越南于 1977 年 5 月 12 日发布了其领海、毗连区、专属经济区和大陆架的声明，并宣布了其 200 海里的专属经济区，约达 210600 平方海里的海域面积被其划为专属经济区。越南在同一时间宣布了关于大陆架的声明，直接导致其海洋管辖范围扩张至 100 万平方公里，与中国固有的大部分海洋管辖范围相重叠，是目前在南海问题上声索范围最大的国家。
菲律宾于 1978 年 6 月 11 日宣布建立 200 海里专属经济区之后，我国南沙法定海域面积的 1/2 被其专属经济区的外部界限侵占，我国 41 万平方公里的传统海域成为其觊觎的对象。菲律宾于 1968 年 3 月 20 日发布了有关大陆架的公告，并在其领海以外划定卡拉延群岛的范围，相当于整个南沙海域面的 27.4%,并企图进一步扩张。
马来西亚于《公约》通过之前发表了关于专属经济区的宣言，直接导致专属经济区总面积达到 45.4 万平方公里，其中约达 41.44 万平方公里是新增的海域面积。马来西亚与印尼在 1969 年单方面签订了大陆架划界协议，并在 1979年将其大陆架地图向世界公布，在此地图中南沙群岛海域的安波沙洲、柏礁、南海礁、簸箕礁、榆亚暗沙、司令礁、校尉暗沙、南乐暗沙、都护暗沙一线以南等 9 个岛礁被划到其大陆架的范围内，中国南沙南部 27 万多平方公里的海域被侵占。
1980 年，印度尼西亚发表了专属经济区的宣言，1577300 平方海里成为其新增的海域面积，成为南海争端声索国中新增海域面积最多的国家。印尼于1969年发布了关于大陆架的政府公告，主要是分割海域及海域资源权利，这一点不同于其他宣布大陆架国家的主权主张。
文莱于 1984 年宣布了 200 海里专属经济区范围，主张对南沙群岛中的南通礁及附近水域拥有主权，南沙 3000 平方公里的海域面积被分割。1958 年，英国枢密院宣布了文莱大陆架的范围，面积约为 2800 平方海里，其中新增的海域面积为 300 平方海里，但由于中国南沙群岛的南通礁与文莱海岸的距离只有 80多公里，所以中国与文莱存在海域划界问题。
3. 我国关于专属经济区和大陆架划界问题的依据。
导致专属经济区和大陆架划界争议的原因包括两方面：一方面源于岛礁的主权归属问题，另一方面则源于 1982 年《联合国海洋法公约》中的有关规定。
根据《联合国海洋法公约》的规定和"以陆定海"原则：符合条件的岛屿可拥有自己的领海、毗连区、专属经济区和大陆架，即取得专属经济区的前提条件是拥有岛屿主权。而菲律宾在根据本国领土划定了专属经济区之后，发现我国的黄岩岛在其专属经济区的范围之内，就擅自将黄岩岛单方面划为其本国领土，并恶意利用《公约》中有关规定，将"专属经济区原则"、"大陆架原则"作为其侵占我国岛屿主权的依据，以海域划界来确定陆地归属--"以海定陆",这与《公约》的规定和"以陆定海"原则相违背。
《公约》规定："海岸相邻或相向的国家间专属经济区和大陆架的界限，应在《国际法院规约》第 38 条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。"根据这一规定，争端当事方在划界时应当遵循以下规则：首先，各国有权依据《公约》设定本国的专属经济区和大陆架制度，在划定专属经济区和大陆架时要遵守国际法。当涉及到重叠的海域时，任何争端方关于确定专属经济区和大陆架外部界限的国内法对另一争端方都不具有国际法效力；其次，争端方在划定专属经济区和大陆架界限时要以协议为基础，争端当事方单方面的划界行为对另一争端当事方都没有法律拘束力，是无效的、非法的；最后，专属经济区和大陆架的划界问题，争端方应当公平解决。中国政府一直主张在直接当事国之间以协商的方式通过双边路径解决南海的划界争端是完全符合《公约》规定的。
