一、我国将贿赂外国公职人员入罪的合理性
《刑法修正案八》在社会各界的呼吁下出台,于 2011 年 2 月 25 号通过并实施,该修正案第 29 条对 《刑法》相关法条进行了修改,该修正案规定: "对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的定义,即指为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为."当今世界经济日益全球化,跨国类和跨地区类的经济组织在各国贸易往来中扮演着越来越重要的角色,其对国际贸易的发展具有重要促进作用.但是由于国际贸易市场中利益的驱动,部分商人试图通过贿赂等非法手段来获取商品贸易中的交易机会,保持竞争优势,进而谋求非法利益.贿赂性犯罪等腐败犯罪行为一直以来就作为各个国家在刑法规定方面的严惩对象,作为刑法严厉打击的对象,但对外国公职人员进行贿赂的犯罪却没有正式纳入刑法的范围内,这样便造成了国家金融秩序的紊乱.
在我国加入 WTO 之后,经济得到了快速的发展,与国际间的交流也日益密切,我国刑法中有关国家工作人员贿赂犯罪等腐败行为的规定,已经不能涵盖在复杂国际经济交往中出现的贿赂犯罪新问题,各国管辖权的冲突又造成国内刑法调控的缺陷.这就使得定罪量刑有了模糊性和不确定性,而且贿赂犯罪规定的主体范围也过于狭窄,不利于打击频繁发生的各类型贿赂犯罪,加之现如今在我国对外国公职人员、国际公共组织官员行贿现象时有发生,并且出现日渐增加的趋势,已经严重的威胁到我国的公平竞争的市场环境.基于有效地打击这类犯罪,遏制跨国商业贿赂行为的目的,也为了我国公司进行国际贸易时所实施的行为得到很好的规范,在国际局势与国内形势越来越复杂的情况下,我国借鉴我国加入的相关公约的规定,在该修正案中增加规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪.这样填补了法律的漏洞,完善我国刑法一直没有该法定罪的不足,进一步严密我国反腐败的法网.
二、认定 "对外国公职人员、国际组织官员行贿罪"应注意的几个问题
对于 "对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪"的构成要件,笔者认为本罪的犯罪客体应该是外国公职人员、国际公共组织官员职务的廉洁性以及最大限度的保持公平竞争的社会主义市场经济秩序.本罪的客观方面表现为行贿人给予外国公职人员、国际公共组织官员以财物的行为.本罪的犯罪主体应该为一般主体,即包括任何自然人和单位.本罪的主观方面是故意,且必须具有为自己 ( 单位) 或其他人谋取不正当商业利益的动机.虽然对本罪的构成要件进行了简单的分析,但在分析过程中,可以发现在本罪的认定中还存在许多问题,具体表现如下.
( 一) "外国公职人员"的认定
第一,对于如何界定 "外国公职人员" "国际公共组织官员",在我国 《刑法修正案八》并没有明确对做出任何规定,刑法解释中亦未将此概念进行解释.从国际上来看,《联合国反腐败公约》分别对 "外国公职人员""国际公共组织官员"进行了明确的定义,各国国内法都应当与公约保持最低程度的一致.我国已经加入该《公约》,因此应该在一定程度上与 《公约》内容保持一致.鉴于此,立法机关应立足我国的司法实践,参考 《联合国反腐败公约》中对该术语的相关规定,明确 "外国公职人员" "国际公共组织官员"的范围.
第二,我国刑法中应当对 "外国公职人员"定义为除本国外的其他任何一国经任命或者选举担任立法、行政、行政管理或者司法职务的人员、军事机关的人员以及为外国及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员. "外国公职人员"一般包括两类: 一从职务上进行限定,即指国家机关工作人员.包括经过外国任命或者选举产生的,担任立法机关、行政机关、司法机关及军事机关职务的人员,其中既包括由任命程序产生的事务官也包括依选举程序所产生的民意代表; 二从事务上来限定,即指行使公共职能的非国家机关工作人员主要包括为外国及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员、接受外国及公共机构或者公营企业委托行使公共职能的人员.
判断外国公职人员的身份性质和范围时,不能受传统职务犯罪中国家工作人员的形式要件的约束,应当重点从相关雇员所隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有事务属性的角度来进行司法判断.立法、行政、司法机构、军事机关都属于公共机构,只要其隶属人员实施的行为属于行使公共职能,就应当认定其为外国公职人员.
"外国公职人员"不仅包括外国各级政府机构的政府官与常务官,还包括外国的议员、法官及其他依法或者受托来履行公共职能、提供公共服务的任何人.至于刚获当选的官员或者议员,由于尚未开始履行职能,所以不列为 "外国公职人员"的范畴.
本罪行贿的对象是外国公职人员,但相对于我国来说,这种受贿的主体则是属于本国公职人员.将 《联合国反腐败公约》中的 "公职人员"范围与我国 "国家工作人员"的范围比较可以看出,二者基本一致.
所以,在确定外国公职人员的性质和范围过程中,可参照我国 "国家工作人员"的性质和范围.
( 二) "国际公共组织官员"的认定
《联合国反腐败公约》规定 "国际公共组织官员"是指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员.但它并没有规定哪些人可以具体作为国际公共组织官员.参考 《联合国反腐败公约》的相关规定,再结合我国的具体国情,我国刑法中所谓的 "国际公共组织官员"是指国际公务员或者经国际组织授权代表该组织行事的任何人员.此外,"经国际组织授权行事的人员不属于国际组织的工作人员,但由于国际组织授权其代表国际组织提供公共服务,因此在法律认定上也应该视为国际组织官员."关于国际公务员的概念问题,一直没有一个统一的说法.《联合国反腐败公约》也并没有就 "国际公务员"这一概念作出详细而准确的解释.所以,对于 "国际公务员"的解释应该有各国国内法依据本国实际做出具体规定.笔者认为,"国际公务员"必须具有国际性和独立性的基本特点.对于各成员国政府派遣到国际组织的代表应属于国际公务员,因为他们直接受命于本国政府,且对外代表本国意志,行事的基本原则是维护其本国利益.而国际组织的职员,在履行职责时,不论国籍是什么,都必须保持其作为超国家的国际公务员的国际性,只对本组织负责,只为实现本组织的宗旨而行事.对国际公务员来说,国际公务员以国际官员的身份开展工作,具有独立性,不受任何国家国内法的管辖.
他们不得寻求或者接受任何政府或国际组织以外的任何其他机构的指示而行事,也不得从事与履行与其职务要求并不相符合的活动,特别是不能从事影响其国际地位或此种地位所要求的独立性的活动.对于成员国政府来说,则有义务尊重国际组织的职员的国际性,特别是不得对本国国籍的职员施加任何政治上的影响.
( 三) 对 "为谋取不正当商业利益"的理解
第一,"为谋取不正当商业利益"是构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主观要件,是区分罪与非罪的重要标志.也即行为人只要在谋取不正当商业利益动机的驱使下,以谋取不正当商业利益为目的对有关外国公职人员与国际公共组织官员进行贿赂,就可以构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,至于行贿者是否真实的谋取到不正当利益,并不影响犯罪既遂.需要重点强调的是,如果行贿人谋取的商业利益本身并没有违反国家规定,但受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、国家政策和规章制度的帮助或者方便条件,则应当以行贿人对此问题的明知而作为确定 "为谋取不正当商业利益"的基础.
总之, "为谋取不正当利益"而行贿才能构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,这也说明了该罪的商业性、国际性.第二,本罪中 "不正当商业利益",是指行贿人谋取违反外国法律、法规、政策以及国际组织规章制度规定的利益,或者要求外国公职人员、国际公共组织官员违反外国法律、法规、政策、国际组织规章制度规定以及行业规范规定提供帮助或者方便条件.这些利益可能是应损失而没有损失的,也可能是不应得而得到的,或者应得而扩大的. "不正当商业利益"包括 "实体性非法利益"和 "程序性非法利益".
( 四) "给予财物"的认定
第一,从世界范围的立法来看,贿赂行为的表现形式一般分为行求、期约、交付三种.
在我国刑法学界,对贿赂行为除给予财物外,是否还包括行求与期约,主要有两种观点,即肯定说与否定说.肯定说认为,行贿行为除给予财物外,还应当包括行求或期约行为.即行贿并非某一具体的自然动作,而是一系列行为的过程.当然,对某一具体行贿行为来说,不一定具备行求、期约、交付这三个阶段.在确定行贿行为所处阶段时,应以高度行为吸收低度行为的标准进行判断.否定说认为,根据 《刑法》的规定,所谓给予,只能是实际支付,而不包括行求或者期约,后者均非行贿罪之客观要件,而只是两种程度不同的犯罪预备行为.该种观点为刑法学界的通说.
第二,从字面上说 "财物"指 "钱财和物资"
我国理论界对 "财物"范围的界定主要有三种观点: 一是财物说,即贿赂的对象仅指财物,收受或者索取其他不正当利益不包括在内,因而不构成本罪; 如果将贿赂的范围扩大,那么会将罪与非罪、此罪与彼罪的界限混淆,"不可避免地产生扩大化的错误".
二是财产性利益说,即贿赂的范围应该进一步扩大到 "财物或者其他能够用货币计算的财产性利益",如提供住房、免费旅游等.一方面这是为了鉴别当前让人眼花缭乱的贿赂手段; 另一方面是考虑到我国刑法以贿赂数额为标准对受贿罪定罪量刑而提出的.三是不正当利益说,即贿赂不仅应该包括财物和可用货币计算的财产性利益,而且应该包括能满足受贿人物质需要和精神欲望的其他不正当利益,如解决住房、色情服务等等,即贿赂应该包括一切能够满足人们需要或欲望的有形和无形的利益在内.此点是目前的主流观点.
三、我国对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的缺陷
( 一) 本罪关于 "为谋取不正当利益"的规定过为模糊
我国刑法中规定的行贿犯罪都以行为人主观上具有 "为谋取不正当利益"为要件.而学者普遍认为,对行贿罪的构成设置 "为谋取不正当商业利益"这种较为模糊的主观要件,势必会影响行贿罪的认定,导致司法机关在查处行贿犯罪的实践中屡屡陷入尴尬境地.个人认为这一规定确实是不科学的,主要表现在: 一是利益的正当与否在实践中很难进行准确的区分,这就极有可能出现因无法判明行为人是否是为了谋取不正当商业利益而给予外国公职人员、国际公共组织官员以财物,导致案件查处陷入困境.另外也会使不法分子利用法律的漏洞规避惩罚; 二是对具有相似性质的行贿行为可能会在审理中出现完全不同的处理结果,这就违背了我国法律面前人人平等的原则; 三是行贿人与受贿人同谋借口谋取的是正当利益从而免除其刑罚,这必将会损害公平的市场竞争,损害其他自然人、法人或者其他组织的利益,阻碍市场经济的正常运行.总之,在司法实践中之所以会出现这些问题,主要原因还是由于 "为谋取不正当商业利益"这一主观方面,使得一些本应当受到刑法打击的行贿行为,由于不符合我国刑法的罪刑法定原则而无法得到应有的处罚.
( 二) 本罪把行贿内容范围确定为 "财物"较为狭窄
《联合国反腐败公约》中对行贿内容范围是 "不正当好处".它可以包括财物、财产性利益、非财产性利益等一切能够使人感到满意的不应得的利益.也就是一切不正当的利益.而我国规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的行贿内容是 "财物".从字面上就能看出,《联合国反腐败公约》规定的行贿内容远远大于我国刑法规定.我国刑法的规定导致了各学者在理论上围绕 "财物"进行了 "狭义财物说"、"财产性利益说"、"利益说"等观点分歧,从而使司法实践中的适用标准模糊,不利于司法公正.其次,也不利于打击那些日益增多的行贿犯罪.
( 三) 本罪在刑罚上刑档设置不当,处刑严厉
虽然 《联合国反腐败公约》并未明确对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的具体惩罚制度.但与国外的其他刑法相比,也能体现出我国刑法在规定对外国公职人员、国际公共官员组织罪刑罚方面的缺陷.我国刑法设置的没收财产和罚金基本上都是在判处最高一档徒刑时并处,很少有在其他刑档中并处与在犯罪情节较轻时单处财产刑.而现实是在很多情况下,对这种贪利性的犯罪处以一定财产刑往往会取得更好的惩治效果.而且,我国在刑罚严厉程度上来看,也严于德国、日本、意大利、俄罗斯等国的刑法典,这不符合我国刑法的宽严相济原则.
四、对贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪的完善
( 一) 本罪可取消对 "为谋取不正当利益"的规定
鉴于规定 "为谋取不正当利益"的规定显然比不限定谋取利益性质的规定要严格许多,这样对打击对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的范围自然缩小许多,而且可能还会放纵大量的行贿行为,对国家反腐败斗争也是极为不利的.因此,本人认为,可以取消 "为谋取不正当利益"的主观目的的限制.第一,从刑法理论上来说,取消 "为谋取不正当利益"的规定,可以消除在司法实践中出现的 "不确定利益是否为不正当利益"之类的理论纷争,可以为司法实践提供明确的指导,防止出现同类型的案例出现不同的判决结果.第二,取消 "为谋取不正当利益"的主观目的的限制,可以省去司法部门对行贿者主观目的是否正当的认定,提高了办案效率,有利于司法部门对行贿者的犯罪行为进行快速的打击.最后,取消其规定,还有助于我国刑法对此罪的规定与 《联合国反腐败公约》的连接,从而缩小我国与 《联合国反腐败公约》以及其他国外刑法对此规定的差距.
( 二) 本罪行贿内容范围应适当拓宽
《联合国反腐败公约》中规定的行贿内容范围远远大于我国刑法的规定,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪作为一项具有跨国、涉外因素的罪名,应该尽量与 《联合国反腐败公约》关于此罪的规定保持一致.因此,笔者认为,可以将具体该条文中的 "财物"改为 "利益".这样首先可以消除一直以来在理论界围绕"财物"的解释形成的各种观点,如 "狭义财物说"、"财产性利益说"、"利益说"等之类的分歧,使司法人员在司法实践中有统一的适用标准,从而促进司法公正.
其次,从字面上看,很清楚的看出 "利益"的范围大于 "财物",这样可以稍微扩大对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的打击范围,这样才能有效的发挥刑法的鉴别功能与预防功能,才能更有利于打击此种跨国性、涉外性的国际犯罪,维护我国市场的公平竞争,促进社会主义市场经济的健康有序的发展与繁荣.
( 三) 本罪在刑罚中应宽严相济
文章第三部分论述了关于对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的刑罚方面的缺陷,明白本罪在刑罚方面规定与国外刑法相比较为严格.并且在财产刑方面运用似乎不太妥当.本人认为,关于本罪在刑罚方面的规定,可以将我国设置的没收财产与处罚罚金除了在判处最高一档徒刑时并处外,还可以增加在其他刑档中并处,而且还可以在犯罪情节较轻时单处财产刑,这样就可以尽量达到全方面的打击此种行贿犯罪,而且对于行贿犯罪这种涉及利益性的犯罪处以财产刑往往比其他刑罚更能取得显着的效果.另外,我国关于对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的刑罚与国外刑法比较有明显的严厉性,如,在适用财产刑时一定要并处其他刑.这在一定程度上背离了我国刑法宽严相济的原则,笔者认为,我国刑法可适度的提高自由刑的适用条件,从而降低在该罪处罚上的严厉性.总之,我国刑法的目的是在打击犯罪的同时,对犯罪嫌疑人与罪犯进行教育,因此要始终坚持宽严相济,处罚与教育相结合.
五、结语
对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的研究分析不仅仅应该在学理上进行,还应该结合我国的司法实践以及国际方面形势等方面进行来进行研究.在很长的一段时期,对于外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的研究一直是我国的一项薄弱环节,但随着我国加入世界贸易组织,国际间的经济往来日益的增多,这就必然导致各种各样的国际间的经济犯罪问题的出现,其中最重要的应当为贿赂犯罪,由于法律的空白致使在司法实践中无法对此类犯罪行为进行规制,2011 年此罪的增设则恰好弥补了这个不足,完善了我国刑法.
不过作为一项刚刚纳入刑法的罪名来说,在其犯罪构成要件、认定、惩罚机制等方面还存在很大的不足,这就需要我国最高司法机关能够尽快的根据现实需求对此类问题作出具体的司法解释,使本罪得到完善,从而更好的打击对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪.维护社会主义市场经济的正常秩序.
参 考 文 献
[1] 徐志豪. 论对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪 [J]. 中共桂林市委党委学报,2011 ( 4) : 51-54.
[2] 谢杰. 外国公职人员、国际公共组织官员的司法认定 [N]. 检察日报,2011-06-06 ( 3) .
[3] 万克夫. 贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪的国内立法思考 [J]. 甘肃社会科学,2005 ( 3) : 48-51.
[4] 赵秉志. 关于我国刑事法治与 《联合国反腐败公约》协调的几点初步探讨 [J]. 法学杂志,2005 ( 1) : 16-20.
[5] 赵劲松. 略论国际公务员的特权与豁免制度 [J]. 武汉科技大学学报 ( 社会科学版) ,2009 ( 2) : 20-24.
[6] 胥白. 行贿犯罪"为谋取不正当利益"要件的刑法解释 [J]. 吉林公安高等专科学校学报 ( 社会科学版) ,2008 ( 2) : 19-20.
[7] 黄扬波. 对行贿罪几个问题的思考 [J]. 衡阳师范学院学报 ( 社会科学版) ,2000 ( 4) : 42-45.
[8] 于志刚. 多发十种职务犯罪的定罪与量刑 [M]. 北京: 中国方正出版社,2001: 414-415.
[9] 现代汉语词典 [M]. 北京: 商务印书馆,1988: 99-100.
[10] 王作福. 经济活动中罪与非罪的界限 [M]. 北京: 中国政法大学出版社,1993: 332-333.
[11] 高铭暄. 中国刑法学 [M]. 北京: 北京大学出版社,1989: 604.
[12] 苏彩霞. 《联合国反腐败公约》与国际刑法的新发展---兼论公约对我国刑事法的影响 [M]. 武汉: 武汉大学出版社,2006:76.
[13] 吴大华. 论我国行贿犯罪立法的缺陷及完善 [J]. 昆明理工大学学报 ( 社会科学版) ,2007 ( 3) : 93-99.
