中国国际私法的起源,主流观点是 651 年唐朝的《永徽律》,其规定":诸化外人,同类相犯者,各依本俗法;异类相犯者,依法律论"[1]214.这一规定被认为是我国国际私法历史发展上冲突规范的雏形,反映了唐朝盛世,生产力水平较高,大量外国人进入我国,涉外关系繁荣发展,法律适用兼采属地法和属人法.进入明朝时期,统治者思想较为保守,对开明的唐朝法律做了大量修改,规定":凡外化犯罪者,并依法律拟断"[2]1806,法律适用走向了严格的属地主义.由于唐明时代,法律不分民刑,上述规定既可用于刑事方面,也可用于民事方面.到了清代,统治者的保守思想更甚,闭关锁国,最终被西方列强的坚船利炮打开了国门,外国人民事诉讼地位进入"领事裁判权"时代.清末,沈家本主持的修律打破了中国封建法制传统,全面吸收西方法律文化,对外国法的态度也更为开放.大量外国国际私法着作被翻译引进.直至民初,1918 年北洋军阀政府颁行了中国近代史第一部完整意义上的国际私法典《法律适用条例》.
一、清朝时期的国际私法
1".闭关锁国"与外国人"无国民待遇"法律地位.明代由于长期受到外邦夷人的侵扰,统治阶级亲内排外,在严格属地主义政策下,法律适用上也由唐代的属人属地兼采转变为属地法至上,这充分反映了封建统治者努力维护自身权威及抑制对外关系发展的态度.到了清代,这种思想相对明代有过之而无不及.为维护封建个人独裁统治,皇权至上的观念不断被强化,再加上清代前中期国力强盛,中原文明盛极一时,与异族之间的对外交往中,要求奉行严格的朝贡制度.而朝贡制度中所体现的法律关系我们可以看做是清代涉外法律关系的原始形态.异族人在朝贡制度中的法律地位可被认为是外国人民事法律地位的源流.封建统治者将异族人统称为夷人,华夷之分泾渭分明,后来华人的范围逐渐扩大,不再单指汉人,而是包括满族在内的各民族华夏子孙;而夷人则指与华人对称的外国人.从这种带有歧视性的称谓上我们就可以看出,清代封建统治者自视为天朝上国、高人一等,并非平等地看待对外关系,也不可能赋予外国人以平等的民事法律地位,这种做法是当时清代封建经济的强盛和巩固强权统治需要的必然表现.例如粤海关制度规定,夷人不能直接觐见地方督抚等官员,如有事只能由行商代为陈递,因为"事关国体"[3]516.骄傲自大导致对外来文化及事务的一概否定的态度,自然严重限制了对外交往.康熙帝于 1716 年以"海外如西洋等国,千百年后中国恐受其累"为由下令"禁海",清政府逐步强化了其限制与禁止海外贸易的"闭关"政策[4]4.闭关锁国政策,映射在对外关系上,则表现为对外国并非以平等主权身份对待,外国人自然也无法取得国民待遇.这一点在涉外诉讼上也有体现.例如,在澳门的葡萄牙人与华人发生纠纷,如果华人作为原告,可直接向管辖澳门的香山县衙控告,而葡人作为原告,则不能直接向县衙控告.从诉讼程序上来看,清朝并未赋予在清外国人以平等的民事诉讼地位,在清外国人不具有民事诉讼主体资格.从法律适用上来看,依然延续了《唐律》的做法,来自相同国家的外国人之间的纠纷,按照他们的法律决断;而涉及华人与外人之间的纠纷,一律按照清朝的法律决断.
2".领事裁判权"与外国人"超国民待遇"法律地位.随着西方资本主义经济的产生发展强大与清朝封建经济的日渐式微,西方殖民者最终踏上了中国的领土,用坚船利炮打开了闭关锁国的清朝大门.1840 年英国发动侵略中国的鸦片战争,以清朝政府被迫签订《南京条约》而告终.1843 年,清政府与英国签订的《虎门条约》中明确规定了领事裁判权.随后,多国效仿,从清政府手中攫取了领事裁判权.领事裁判权,是指一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度.这是一种治外法权,它的存在,是对国家属地优越权的侵犯.领事裁判权从根本上摧毁了清朝司法管辖权和法律适用上的属地主义.外国人在华由之前的"无国民待遇"一跃转变为"超国民待遇".与领事裁判权有关的,是所谓的会审公廨制度.帝国主义列强与清政府签订的不平等条约中规定有观审和会审的办法,但列强们得寸进尺,由原来相互观审变成了只允许外国领事到中国官署观看以外国人为原告案件的审理,却不许中国官员到领事法庭观看以中国人为原告案件的审理.同时,会审范围也大大超出了原来条约的规定.外国领事不但干涉本国人与中国人之间的诉讼案件,甚至还篡夺了中国人之间诉讼案件的司法管辖权.清政府曾经在上海、汉口、厦门租界内设有"会审公廨",审理租界内以中国人为被告的案件.1868 年《上海洋泾浜会审公廨章程》明确规定,无论是华民或洋商控告华民,概由会审公廨审理.帝国主义国家不断扩展其特权,外国领事对纯属中国人之间的刑事案件和民事案件也来观审,进而成为会审,并实际操纵案件处理结果.至此,清政府不仅丧失了对在华外国人诉讼的属地管辖权,甚至丧失了对华人与外国人之间诉讼的属人管辖权.由管辖权的丧失继而产生的是自身法律适用权的丧失,外国人在华法律地位由之前的"无国民待遇"一跃转变为享有"超国民待遇".领事裁判权导致清朝司法主权的完整和独立遭到了致命的破坏,但从另一个角度来说,也向清朝政府和学者们打开了一扇学习世界法律的大门.西方法律文化对中国古旧传统法制产生了猛烈的冲击,迫使清政府不得不面对西方法律制度,逼迫其不断地思考如何进行变革.
3.清末修律与外国国际私法的引进.领事裁判权的存在,从法律根基上动摇了清政府的统治权,封建统治者急切地想要收回领事裁判权,而最直接有效的办法就是修律.1902 年,清政府授命沈家本、伍廷芳修律,命其"参酌各国法律,务期中外通行".中国法制开始了从传统向近代的转变.清末修律是中国传统法历史上的一次重大事件,中国传统封建法制体系发生了翻天覆地的变化,吸收和借鉴了众多西方先进的法律文化精髓,为中国法制的现代化打下了坚实的基础.我们今天沿用的很多法律理念、法律概念、法律规则都源于清末修律运动.清末引进的国际私法内容大多包含在国际公法中,《各国交涉便法论》是清末翻译的第一本国际私法着作.后来,又陆续有多部留日学生翻译来自日本的国际私法着作,这些国际私法着作大部分是日本国际私法授课讲义,对国际私法进行了详尽的介绍,阐明了国际私法的重要性,对我国后世国际私法的研究起到了非常重大的指导作用.
二、民国时期的国际私法
从民初的涉外司法实践中,可以看出领事裁判权虽然未被彻底废除,但是在慢慢地发生变化.从《华洋诉讼判决录》中记载的案例可以看出,领事已经不再直接参与案件审理,而是由民国法院法官独立审理.在涉外案件中,还有适用外国民商事法律的情形出现,如"德商捷成洋行与何云轩等货物纠纷案"[5]34.由于清末民初实施的法律对案件所涉问题没有规定,且当时民律草案并未正式施行,但民律草案是效仿德国民法所制,因此法官最终适用德国民法相关规定对案件进行了判决.从结果上来看,虽然该案适用了外国法,但是当时施行的法律中并不存在国际私法冲突规范条款,适用外国法并非是在法律选择规则的指引下进行的.因此,当时的中国并未产生真正的国际私法.但是,国际私法的一些基本意识已初现端倪,法院审判开始摆脱领事裁判权,并用一种较为开放的态度对待外国法,学习、接受并采用外国法.随着清末修律引发的外国法典翻译潮,很多西方先进的法律制度被翻译引进国内,对德国相关法律制度的翻译尤甚.民国时期德国国际私法对中国近代国际私法的成文化影响最大,1918 年北洋军阀政府颁布了中国历史上第一部国际私法典《法律适用条例》.该条例的颁布大大推动了我国国际私法的理论研究工作,当时很多院校开设国际私法课程,产生了一大批介绍国际私法学科的着作,并且到国外学习国际私法的人也大大增多.至此,国际私法正式确立了在整个法律制度中的地位,国际私法学也确立了在法学学科体系中的地位.
国际私法在中国清民两个历史时期的产生和发展,伴随着中国社会由自主封闭到被迫开放的历史过程.从盲目自大、闭关锁国,完全无视外国人民事法律地位;到忍辱负重、被逼无奈,给予外国人超国民待遇法律地位;再到被动接受、学习移植,赋予外国人以平等的民事法律地位.在这一过程中,中国封建社会在外力的作用下,艰难地敞开了大门,不得不面对西方先进的立法技术与理念.国际私法为封闭的中国人提供了一个放眼看世界的平台,也为中国步入近代化参与对外交流提供了推动力.可以说,国际私法的近代化是推动和引领中国社会近代化的重要力量.在全球经济一体化的今天,一方面要求我们要以更为开放的态度参与国际合作,但另一方面我们也要做好国际化与本土化的协调,在当代国际私法的发展过程中,尤其要注意这个问题.
参考文献
[1]张晋藩.中国法制史[M].群众出版社,1982.
[2]沈家本.历代刑法考[M].中华书局,1985.
[3]梁廷楠总纂,袁钟仁校注.粤海关志[Z].广东人民出版社,2002.
[4]陈宇萍.中国近代国际私法渊源之考析[D].大连海事大学.2004.
[5]直隶高等审判厅编.华洋诉讼判决录[Z].中国政法大学出版社出版.1997.
