第三章 中国跨境追逃追赃困境的法制出路
第一节 完善引渡机制及其替代性解决方案。
一、引渡机制的完善--借鉴欧洲逮捕令制度。
（一）欧洲逮捕令制度的法律特征。
如果说全球在打击腐败犯罪的深度上应当有所进展的话，在过去我们比较多地使用和强调"刑事司法协助",而如今则需要更深入地走进"刑事司法合作"的层面里去；各个国家不仅仅是在被动地为其他国家的司法行为提供协助，而是要更加主动地参与国际反腐败斗争的合作中去。
在这个问题上，欧盟走在国际社会的前列。
由于欧盟是世界上经济一体化程度最高的一个区域国家联合体，人流和物流几乎实现完全自由，伴随着国界限制的打破，犯罪分子的行动也摆脱了疆界的束缚，在欧洲范围内的跨国境犯罪呈现增长的趋势。在这个背景下，依靠传统的缉捕、引渡的方式打击犯罪显得过于繁琐和效率低下，一种结合了跨境缉捕和引渡的更加简便易行的刑事追逃模式就慢慢形成，这也就是 2004 年开始在欧盟范围内逐渐采用的欧洲逮捕令（European Arrest Warrant）模式。
2002 年，欧盟理事会通过了《关于成员国之间使用欧洲逮捕令和缉捕制度的框架决议》（Council FrameworkDecision on the European Arrest Warrant and the Surrender ProceduresBetween the Member States）（以下简称"《逮捕令决议》"），该决议明确了将在欧盟成员国中使用欧洲逮捕令（European Arrest Warrant, EAW）制度，以逐渐取代和代替传统的引渡制度。该制度已于 2004 年 1 月 1 日起正式实施。
欧洲逮捕令制度最大的特色就在于其快速、便捷和变通上。它通过将欧盟内部的相互承认原则发挥到了极致，极大地释放了欧盟各国在迥异的刑事法律中所蕴含的程序便利化的能量，化繁为简地免去了许多刑事程序中的协调和调度工作，是欧盟刑事司法合作领域的重要成果。
其实施的主要内容就是赋予了欧盟成员国一项必须履行的跨国境逮捕义务，具体而言：
1.追逃程序得以简化。根据《逮捕令决议》第一条之规定，欧盟内某一成员国一旦发出了要求另一成员国配合追诉或执行刑事强制措施的逮捕令后，则该被请求国应当在进行简单的合法性审查后，除非出现了《逮捕令决议》第 3、4 条可以拒绝执行的情形外，应当立即执行该逮捕令。
这样一来，原来需要通过引渡程序经过层层上报、传达和审查的执法流程得到了极大的简化，相比于传统的引渡及其替代性措施而言，追逃效率有了实质性的提高。事实上，在逮捕令生效的当年，即2004 年，在欧盟内成功移交逃犯的期限就从原先的平均 9 个月骤然降至 43 天。
2.不引渡原则的豁免。在传统的引渡模式中，有几类犯罪是不予引渡的，比如死刑犯不引渡、政治犯不引渡、军事犯不引渡等。而欧洲逮捕令模式则对该等特殊限制做出了豁免，它允许各欧盟成员国不得以政治犯不引渡为由拒绝执行该命令。
而这样的做法也能明显地打击到那些假借政治迫害寻求政治庇护的犯罪分子的要害。这也是符合欧盟刑事法律体系打击贪污腐败和欺诈（corruption and fraud）犯罪的宗旨的。
此外，欧洲逮捕令制度在双重犯罪原则的弱化、欧洲一体化原则的强化等方面都前进了一大步，这些机制的创新及其成功运转都表明简便高效的刑事司法合作将越来越深刻地改变传统引渡制度和刑事司法协助的旧有模式，释放极大的犯罪打击能力。
（二）逮捕令制度对引渡工作的借鉴--强化合作、简化程序。
具体到我国的追逃追赃工作中来，欧洲逮捕令制度也有其值得借鉴的土壤和可取之处。
1.强化 APEC 反腐败执法合作网络（ACT-NET）的作用。
当前的国际环境和国内背景赋予了对该制度进行法律移植或学习的土壤。2014年，APEC 反腐败执法合作网络（ACT-NET）在亚太成员国内建立起来，这一网络下的成员国几乎涵盖了我国所有的腐败分子逃亡目的地和腐败资产流入国。
借着在ACT-NET 平台上深化各国之间的刑事司法合作对于我国加强追逃追赃工作的力度和实现真正有效的工作回报而言是极为重要的。从整体上来说，亚太地区各国在政治上的联系虽然没有经济上那么密切，但是在不断地协调和统一的过程中，慢慢植入一些促进各国国家利益共同实现的制度安排仍然是较为可行的。尤其是考虑到亚太国家正在不断谋求区域内国家利益的一致发展，通过打击跨国犯罪以实现国家间紧密合作恰好为各国提供了一个良好的政治和法制契机。在这一基础上，我国可以适当放宽对刑事司法合作领域中一些不那么敏感的问题的保守态度，借着共同打击跨国犯罪的实际需要，通过完善反腐败合作执法网络的建设，适当加入类似于欧洲逮捕令制度的简化犯罪人移交的机制，是具有可行性的。
2.从周边国家入手建设紧密的司法合作机制。
在坚持我国的历史和社会传统的前提下，可以先从关系较为紧密的周边亚洲国家入手，建立起具有示范作用的双边刑事司法合作的一些机制。比如在简化引渡程序、弱化双重犯罪、减少不引渡、缔结双边和多边执法合作机制的条约方面加大投入一些力量，实现在区域内更加紧密的缉捕-移交模式的合作，打破缉捕和移交之间的程序断层。事实上，我国的追逃追赃工作也渐渐体现出了从一些周边国家入手的苗头。2015 年 11 月 25 日，第九届中国-东盟成员国总检察长会议召开，这次的会议就将"国际追逃追赃合作"纳入了主要的议题，探讨了新的工作制度建设的问题。
以这一会议为契机，在扩大中国与东盟各国的检察机关直接交流会晤的基础上，笔者认为完全可以利用好现有的国际追逃追赃工作办公室和 ACT-NET 平台，创设更加深入的协调机制和沟通渠道。关键是要积极搭建司法机关之间直接交流的途径，大幅减少在旧有的司法协助和引渡合作机制中的层层机构障碍，并最终实现司法机关直接请求的缉捕-移交犯罪人或犯罪嫌疑人的模式。
3.建设简易引渡模式。
以双边引渡条约中的简易引渡机制为蓝本，参照欧洲逮捕令的灵活特点打造我国对外引渡中可以普遍使用的简易引渡模式。虽然我国的《引渡法》中并没有对简易引渡做出规定，但是在一些双边引渡条约中，还是可以看到这种引渡方式。
以《中国和秘鲁引渡条约》为例，该条约的第 13 条规定："如果被请求引渡人同意被移交给请求方，被请求方可以在其法律允许的范围内尽快移交该人，而无需任何后续程序" .
而在《巴勒莫公约》和《反腐败公约》中，都呼吁缔约国建立简易引渡的程序。简易引渡的模式表面上只是便利了引渡程序的开展，似乎仍然无法解决引渡制度固有的一些缺陷。然而，实际情况并不尽然如此。一方面，对于引渡制度的使用，国际上普遍会采取对等对待的态度，也就是"你让我难受我也让你难受"的态度，通过简易引渡的模式则恰恰通过"我与人方便"以换得"人也与我方便";另一方面，正式的引渡程序往往历时弥久，反倒给罪犯和犯罪嫌疑人以钻空子的时间成本和长时间逃避法律制裁的实际效果，而简易引渡模式则直接打击了罪犯和犯罪嫌疑人的这种侥幸心理。
此外，简易引渡的模式也是一种对程序正义的尊重，这也有助于提高我国法治形象，一定程度上减少外国同意我国引渡请求的消极态度。
还有助于减少一些案件中犯罪嫌疑人和罪犯厌烦法律程序的情绪，并且避免了特定情形下拖拖拉拉的行政和司法程序带来的不必要的时间和司法成本的浪费。
4.区分欧洲逮捕令模式与红色通缉令的本质差异。
最后，应当注意的是，欧洲逮捕令在某种程度上令人联想起这两年风生水起的"红色通缉令",虽然两者都是执法机构合作的缉捕-移交制度，但两者具有本质上的不同：即欧洲逮捕令创设了一种执法义务，成员国接到他国请求的逮捕令后，除非符合法定的拒绝情形，否则必须履行逮捕嫌犯的义务；而红色通缉令只是国际刑警组织推出的一种合作通报机制，并不会给任何国家造成逮捕嫌犯的义务。
总而言之，在不突破主权概念的基础上，借鉴欧洲逮捕令制度中关于程序便利化、司法合作深入化和司法及执法机构合作直接化的有益成分将对我国追逃追赃工作的开展裨益良多，既可以立足于现有的 ACT-NET 平台，发挥区域司法合作的优势，又可以进一步简化甚至取代与部分国家的引渡制度安排。
二、引渡替代措施的完善。
当面临引渡措施打不开局面，追逃工作无从开展的时候，通过善加利用引渡替代性措施也许能起到四两拨千斤的功效。但在一些具体的替代性措施中，也存在一些不尽如人意之处，应当在分清各类追逃措施的基础上巧妙运用。
（一）主动介入遣返或驱逐程序。
如前所述，在遣返或驱逐的程序中，由于美、加、澳等国家多是依据其本国国内法进行相应的裁决或决定，导致这一程序的结果将完全依赖于其本国法和国内行政程序对案件进行审查，在这种情形下，外国的主管机关实际上可以回避中国司法机关的请求，"关起门来审案子".同时，由于这类程序多是依据外国国内的移民法或难民法以及其他行政管理类法律进行的，因此其程序多体现为国内法中管理性质更强的行政程序（当然仍然有部分案件中是通过司法程序的），对于达到追逃工作的结果而言也是十分不利的。
这样的背景下，需要我国更多地通过沟通、主动介入到相关国家的司法或行政审查的程序中去，引导或者协助该国主管机关作出驱逐或者遣返潜逃人员的决定。
在这个问题上，"赖昌星"案件提供了很好的指导，在该案中，我国的追逃追赃工作小组成员们通过参与加拿大政府的难民资格确认和遣返风险评估程序，就赖昌星遣返回中国的酷刑问题、政治犯问题、死刑问题和司法状况问题做出了力所能及的高度配合，甚至包括提供事实证人、证据材料等工作，最终成功遣返赖昌星。在这个过程中，正是我们主动深入地介入到了遣返程序中，才为最快实现外逃人员的追回争取了时间和有利结果。
不过应当指出的是，在介入的同时也需要讲究相应的策略，保证遣返或驱逐的对象最终目的国是回到中国。由于遣返或驱逐程序在结果上追求的是驱离本国，因此作为启动该程序的东道国是没有义务一定将被遣返或驱逐对象"赶"回其国籍国的，大多数情况下，是允许该人员自行选择目的国的。所以在这个时候，追逃工作要特别讲究策略，比如在一些对我国法制环境表示不信任的外国"不宜过分对外强调本国刑事追究的目的",以防该国主管机关为了避免外逃分子受到种族、宗教、政治等迫害而将其递解到其他无上述"迫害"情形的国家。
事实上，如果策略得当的话，被遣返或驱逐对象也会自发地选择回到其国籍国。比如在"余振东案"中，携巨款潜逃美国两年半的中国银行开平支行前任行长余振东在最终被美国内华达法院驱逐出境时，余振东已经是身无分文、无路可投。当时的办案机关采用追赃以截断其经济基础的策略奏效后，其本人经过权衡后自愿选择了回到中国接受处置。
（二）异地追诉后回国再处理的新模式。
在外逃人员触犯了外国法律的情况下，有策略地运用异地追诉的方式其实为实现追逃目标提供了另一条捷径。虽然异地追诉存在司法管辖权旁落的风险，一旦外国依据其本国法对我国外逃人员进行了刑事审判，并定罪处罚，追逃工作很有可能失去了案件主动权。但是仔细推敲可以发现，在这种情况下"上帝关上了一扇门的时候又打开了一道窗".
由于异地追诉并不是严格意义上的引渡替代措施，其不同于国际法上的"或引渡或起诉"原则，"或起诉或引渡"原则的适用基础在于，请求国与被请求国之间存在引渡安排（既可以是引渡条约，也可以是个案引渡的互惠合作）；而异地追诉的适用则恰恰相反，其之所以适用的原因正是请求国与被请求国之间不存在任何引渡安排。这也就意味着，即便是已经在国外遭受异地追诉的犯罪人，当通过中外双方的刑事司法合作实现将该犯罪人移交回国后，中国仍然有对该犯罪人进行依据国内法刑事审判的权力。
应当注意的是，异地追诉后再回国处理时应当注意遵守国际法上的"禁止双重危险"规则。所谓的"禁止双重危险",本质就是"一事不再理",对于同一犯罪，如果被请求国已经开展了刑事追究程序或已经做出最终刑事裁决的，其可以拒绝提供司法协助。
因此，在采用异地追诉再回国处理时，对于犯罪人在国外已经受到的刑事制裁或刑事追究我国应当严格遵守国际法的该规则，保证"一事不再理".而针对外国未予追究的但触犯我国刑事法律的犯罪行为，我国仍然拥有司法管辖权和进行刑事审判的权力。
上文中所说的"余振东案"就采用了这种方式，余振东因为非法移民和洗钱问题在美国触犯了当地法律，为了换取在美国的从轻处理，接受了美国检方提出的辩诉交易后，自愿向中国提供刑事审判的配合。这就创设了一种结合异地追诉与回国再处理的新模式--即我国司法机关直接从美国司法机关追回一个已经在美国受到过刑事审判的犯罪人后，再回国依照国内刑事法律进行审判并处罚的模式。事实上，这种模式在与我国没有引渡条约的国家、同时犯罪人触犯当地刑事法律的案件中将会越来越值得借鉴。比如，2015 年 3 月追回的中储粮原仓库主任"乔建军案"也是采用了这种异地追诉加国内追诉的模式。
此外，借鉴"余振东案"利用异地追诉加上遣返结合的方式，也能达到追回外逃人员并交诸国内审判的目的。
三、劝返的规范化。
（一）重视劝返的工作效用。
正如前文所说，由于劝返的"温和"特色，将其作为引渡措施的替代措施未免缺乏强制性，不但有学者指责这种做法是在"透支国家司法尊严",而且不少司法人员也只是将这种措施作为一种辅助性的思想政治工作。
事实上，劝返的确是一种风格迥异的措施。它既可以独立地作为司法机关工作人员追回潜逃人员的工具，也可以借着其他引渡替代措施的效果发挥辅助作用（比如在引渡中如果被请求引渡人本人同意以后引渡的，将构成"同意引渡",一般来说可以直接终止引渡的审查程序，遣送回请求国）.但绝不能因为这一特点就此轻视劝返在追逃工作中所能发挥的作用。
对于追逃工作而言，由于其跨境追诉的性质，需要投入巨大的人力和财力，并且由于各个国家法律制度和社会习惯的差异，很多程序的进行还需要花费巨大的时间成本。而通过劝返可以实现劝返对象的自愿归国，极大地节省司法机关和国家在开展追逃工作中所需要投入的成本。另一方面，在不少的案件中，被劝返对象实际上在国外的逃亡生活已近山穷水尽、走投无路，劝返工作只要运用得当，打开潜逃人员的流亡异地的"脆弱心门"后，立即能够起到架设流亡与归国的"黄金桥"效果。
比如，在我国劝返第一案"胡星案"中，当时的前云南省交通厅副厅长胡星在国外藏藏躲躲、惶惶不可终日的时候，经追逃工作人员的劝说后，直言"你是我的救命恩人"后，做出了回国接受审判的决定。
再如在 2014 年的"李华波案"中，正是检察人员成功劝返了李华波的妻子徐爱红，最终迫使李华波选择了回国自首。
（二）劝返工作规范化--承诺和自首效力的认定。
在劝返工作中，进行适当的司法规范化处理能够更好地实现劝返的工作效用。
比如，为了击中潜逃人员心门打开时最脆弱的痛处，司法工作人员不可避免地会在说服中作出有关定罪量刑方面的承诺，对于承诺的效力和相关人员的自首如何处理以及此外劝返工作中的陈述和表达的证据效力都需要进行规范。
1.承诺的效力--有区别地对待承诺。
根据我国现有的法律体系，在涉外刑事追诉程序中运用到承诺问题的主要是引渡。我国的《引渡法》规定能够决定限制追诉、定罪量刑承诺的主体是最高法和最高检，而司法机关需要受到此种承诺的约束。
考虑到劝返工作虽然不属于引渡法规定的某种措施，但是试举重以明轻，就连引渡措施中决定承诺也必须由最高法和最高检作出，那么作为引渡的替代措施司法工作人员在对劝返对象作出任何有关追诉和定罪量刑的承诺时，也应当明确这种承诺的效力必须经最高法和最高检决定方生效。
但是面对劝返对象瞬息万变的心理状态，工作人员必须抓住机会一击即中，有时来不及等到最高法或最高检作出决定。此时有人提出，是否应当赋予工作人员以作出承诺的自主权？答案显然是否定的。我国的法律体系中，就连经过法官拟就的审判判决书都是以法院的名义作出的，更何况在临时情形下由个人向劝返对象做出追诉和定罪量刑的有效承诺，这是违反我国法律基本原则的，更伤害了法治权威。
在这种情况下，笔者建议有区分地对待承诺问题。对于不涉及追诉和定罪量刑的部分，纯粹为了瓦解和软化劝返对象的心防而做出的承诺，如承诺与家人会面或通话、回国的方式和待遇、接受审判的辩护人指定、辩护费用的承担、依法可能采取的刑事强制措施种类等，可以赋予其一定的效力。对于涉及追诉和定罪量刑的部分，必须由最高法和最高检出具相应的承诺决定，司法人员做出的承诺方可生效。
此外，对于承诺案件将按照自首处理的，也要区别对待，详见下文"自首的认定".
同时，应当由进行劝返的司法工作人员和劝返对象共同制作和签署《接受劝返承诺意见书》或类似的书面文件，并在该等文件中列明承诺的权限、事项和当事人。
2.自首的认定。
根据我国《刑法》以及关于自首的司法解释的规定，自首必须是"犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行".
那么，潜逃国外的犯罪人是否属于自首中"自动投案"的要求？在这个问题上，应当借自首司法解释和我国刑事法律政策的精神进行考量。
不可否认的是，对于潜逃国外的犯罪人，其潜逃的行为本身加深了行为的主观恶性，对于司法机关展开刑事追究活动而言造成了更大的障碍。
这也赋予了外逃人员更大的侥幸心理，因为，更恶劣的行为往往需要付出更大的代价，而更大的代价必须换来更大的利益。但不得不说在这种情况下，外逃人员经过劝返后，能够自愿回国，需要更加强烈的悔罪或者心理转变以放弃这一更大的利益。因此，在主观上来说，其"自动投案"的主动性值得肯定。
然而，由于司法人员已经"找上门来"和劝返对象进行了劝说，是否意味着外逃人员已经被置于司法机关的强制措施之下才"被动投案"呢？对此，笔者认为应当考虑到境外环境的特殊性。众所周知，司法机关的管辖范围及于一国境内，对于国内司法工作人员在境外对劝返对象展开的劝说工作，由于其本身并不意味着司法管辖的效力，所以此时外逃人员也并非被置于司法机关的强制措施之下。劝返对象在某种意义上是脱离了境内司法管辖的"自由"的状态下作出回国决定的，可以说是从一个不具有司法强制力的环境里主动回到一个具有司法机关能够控制的环境中，是符合"自动投案"的要求的。
因此，劝返对象在未实质性地落入我国司法机关控制的情况下，主动配合司法工作人员工作，如实供述罪行并回国接受审判的，并签署《自首申请书》的，可以认定其具有自首的情节。
应当指出的是，在劝反中对于自首的认定还应当从严把握，强调司法机关的主动性，不能一味地纵容劝返对象主观上的侥幸观念，避免释放错误的信号，导致犯罪人认为潜逃国外后走投无路了还可以经过劝返自愿回国受审都是自首，还能获得从轻处置。
3.其他规范化的要求。
在劝返的规范化过程中，除了应当做好承诺效力和自首认定工作，还应当在证据材料的收集和坚持刑事法律和刑事政策的权威方面做好准备。
司法人员应当强化证据意识。比如，在劝返中，可以在同劝返对象的沟通和劝说中做好记录工作。在做"思想工作"的温和环境下，劝返对象往往在交谈和犹豫中披露一些关于犯罪事实的重要内容，这些犯罪事实证据需要立即固定下来。同时，上述制作的《接受劝返承诺意见书》或类似的书面文件和《自首申请书》等书面文件，应当按照相应的法律规定或主管机关的要求规范制作。
司法人员应当坚持刑事法律和形势政策的权威。在劝返工作中，司法人员应当紧守法律的基本规定要求，不能为了实现劝返而任意地对法律规定作出错误地解读或者承诺以诱导劝返对象作出归国受审的决定。
