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【题目】风险预防原则在国际法中的地位探究
【引言 第一章】风险预防原则的发展、理论确立
【第二章】风险预防原则在国际法律文件中的体现及其意义
【第三章】风险预防原则在国际司法实践中的体现
【第四章 第五章】风险预防原则的构成要素
【第六章】风险预防原则本身存在的缺陷与相关制度完善
【结论/参考文献】国际环境法中风险预防原则应用研究结论与参考文献
三、 风险预防原则在国际司法实践中的体现
（一）核试验二案--国际法院之实践
核试验二案发生于 1995 年，但追其缘由可溯至 1974 年国际法院核试验案一。1966 年-1972 年，法国多次在南太平洋法国领土波利尼西亚上空进行大气层核试验。在此期间，法国宣布某个地区为“禁区”和“危险区”,不许外国飞机和船舶通过。1973 年法国进一步进行空中核试验。1973 年 5 月 9 日，澳大利亚和新西兰分别向国际法院起诉，提出请求。澳大利亚以主权受到威胁为由，新西兰以环保为主要诉求并援引《联合国环境会议的斯德哥尔摩宣言》第二十一项原则，请求法院宣布法国政府在南太平洋进行核试验，引起的放射性微粒回降的行为已构成对新西兰的侵权，并且新西兰的权利还因法国核试验进一步受到侵犯。同时两国还请求国际法院采取临时措施，在判决前命令法国停止一切空中核试验。1法庭在本案诉讼进行过程中就管辖权、临时措施、庭外和解等问题进行了裁决和阐述。在临时措施方面，国际法院最终以 8:6 票表决，于 1973 年 6 月 22日颁布两项内容基本相同的命令，指示采取临时保全措施。法院认为：法国的空中核试验造成的辐射性微粒堆积于澳大利亚和新西兰领土，是违反国际法行为，很可能给澳大利亚和新西兰领土造成不可弥补的损失，因此，要求法国停止核试验。但是 1974 年法国总统在记者招待会上声明将无条件停止空中核试验转入地下核试验。之后，法国国防部长也作出了同样的表示。所以国际法院于1994 年判决认定法国、澳大利亚、新西兰之间的争端即已不存在，所以没必要进行判决。
1995 年 6 月 13 日，法国总统希拉克发表声明，声称法国将从 1995 年 9 月起，在南太平洋区进行最后系列共八次的地下核武器试验。获悉此消息后，新西兰便向法国表明了对此问题的关切并向法国外交部递交了一份备忘录。通过各种外交途径，新西兰无法让法国取消上述各项计划的情况下，新西兰即通知法国政府将此问题提交国际法院解决，之后于 1995 年 8 月 21 日便向国际法庭递交了一份对情势进行审查的请求。
在该案件中，新西兰依据“核试验案一”的判决书第 63 段，要求国际法院处理法国此行为的合法性。在有关风险预防原则的适用方面，新西兰主张风险预防原则已经成为了一项被广泛接受的国际习惯法原则，所以法国在进行一系列海底核试验前应提供证据证明核试验行为不会使得放射性物质进入海洋环境，并停止在南太平洋的核试验行为1.但是法国却主张风险预防原则的法律地位并不确定，所以没有遵守的义务，在环境领域的举证责任与其他领域并没有什么不同，而是由新西兰举证。最后法庭并没有采纳新西兰的主张，以 1974 年“核试验案一”的决定只处理关于大气核试验（atmospheric nuclear tests）未被授权处理本案的地下核试验（underground tests）的问题而驳回了新西兰的诉讼，做出了有利于法国的判决。虽然本案中并未对风险预防原则法律地位的争议进行判决，但是在国际法院法官的不同意见中对风险预防问题提出了不同的看法。
对判决持异议的 Koroma 法官认为新西兰已经对法国海底核试验可能对海洋环境造成风险这一主张提供了适当的初步证据，因此当此种风险可以被合理的避免的情况下，法国应该有防止此种严重的灾害发生的义务。而特派法官 Sir Palmer则指出当一项活动对环境有重大影响时，不只预防原则甚至连环境影响评估都应该被运用以避免或降低环境灾难的发生，其更进一步主张此种做法应该已是环境议题下的习惯法。Weeramanty 法官坚持认为风险预防原则正持续地在国际环境法中获得支持。
就举证责任方面，新西兰已就本案的放射性物质可能会溢出影响海洋环境的争议提出了初步证据，所以法国应该提供相关证据--地下核试验不会对海洋环境产生影响，以反驳新西兰的主张。其还表示风险预防原则是环境法中的重要原则，对法庭没有给考虑该原则的机会表示很遗憾。
在核试验案二中风险预防原则并没有被国际法院所援引来判决案件，并且在最后判决中也没有就风险预防原则的实质内容进行裁判，而是选择回避。但是在法官的不同意见中可以看出，法官对风险预防原则的适用存在争议。如果一项活动可能对环境产生风险，但是在证据并不充足的情况下，此种举证责任是负担在行为一方还是在控诉一方，仍尚不明确，这就造成了该原则在实施过程中产生争议，从而影响其法律效力的发挥。所以，明确风险预防原则中的举证责任，对风险预防原则的适用至关重要，对于举证责任，本文将在第六章制度完善部分加以详细论述。
（二）多瑙河水坝案--国际法院之实践
1958 年，捷克斯洛伐克与匈牙利决定在流经两国的多瑙河上建造一个水力发电的水坝系统。双方于 1977 年签订了《关于盖巴斯科夫-拉基马诺船闸系统的建设运营条约》。两国在条约中约定在位于斯洛伐克的盖巴斯科夫和位于匈牙利的拉基玛洛建设两个船闸，同时，在流经匈牙利的多瑙河区域盖起一个大坝。该条约的主要目的是对流经两国的多瑙河段进行最大限度的利用，并改善两国的电力生产、防洪、交通运输能力。但是 1989 年匈牙利由于国内的环境保护组织与公众压力下，匈牙利单方面暂停了该工程，随后便声明放弃完成该项目，声称该项目对匈牙利本国的环境与水资源造成了严重的迫在眉睫的风险（grave and imminent peril）。但是斯洛伐克（捷克斯洛伐克的继承者）否认这些指控，并坚持匈牙利应该实施条约义务。由于匈牙利拒绝继续参与建设，1991年斯洛伐克单方面计划并实施了另一个新的溢水坝工程（“Variant C”），该工程使流经匈牙利的水量大幅度减少，对匈牙利利用多瑙河水资源产生了巨大影响。据此，匈牙利于 1992 年 10 月向国际法院提起诉讼，理由是捷克斯洛伐克分流多瑙河并造匈牙利损害的行为违反国际法。1最终法院判决：匈牙利无权终止并随后放弃履行 1977 年《条约》，其放弃本该由本国负责的工程项目对捷克斯洛伐克造成的损失应该进行赔偿；捷克斯洛伐克有权着手进行临时措施中新溢水坝的建设，但是无权付诸实施。对捷克斯洛伐克使用该设施给匈牙利造成的损失应进行赔偿。
该判决表面上看是基于条约法做出的，但实质上却与国际环境法息息相关，尤其是风险预防原则。在本案审理过程中，匈牙利主张其暂停乃至停止该条约履行是基于国家责任中的“危急情况”原则，该工程的继续履行已经对匈牙利本国的环境及生态状况构成紧迫的危险。根据《国际责任草案》25 条之规定，一国在面对“紧迫危险”时，如果采取的行为是“保护关键利益的唯一方法”,则该国可以排除其国际义务。但是法院认为：虽然危险（peril）一词涵盖了“风险（risk）”的意思，是我们能够区分“危险（peril）”与“实质损害（damage）”
的区别，但是必须能够在相关的时间点上证明这种危险，否则这种危险是不能够成立的。对仅仅是可能的危险，并不能够说明危急情况的存在。法院对多瑙克里蒂和整个圣安德列岛地区的水利设施进行审查后，认为匈牙利宣称的危险大部分是长期的且不确定的。危急情况必须是严重的、迫切的，这与立即（immediacy）或接近（proximity）有相同的意思，但绝不仅仅是一种可能性，一种不确定性。
尽管这种不确定性可能会非常严重，但是他们不能单独确立为“必要性的”意义上的危险的客观存在。况且，在当时，匈牙利在应对其所宣称的“危险”时，是可以采取其他的手段的，比如谈判和协商。所以，法院认定匈牙利所认定的“危机情况”并不符合“严重迫切的”要求，所以不足以终止该工程。2可以看出法院并没有接受匈牙利的观点，即认为“危险”意味着实质损害虽然没有发生，但是却有发生的风险。
相对于已经成为国际环境法基本原则之一的预防原则，注重对确定性的风险采取措施，风险预防原则则更注重对不确定的风险采取措施。3确定的风险与不确定的风险区别就在于可能发生的事实与损害后果之间的因果关系。4而从国际法院对危险的解释来看，法院更倾向于损害预防而不是风险预防，法院更关注的是实质损害是否能确定发生而不是其发生的风险。法院在探讨匈牙利是否有权依据“生态危险”中止条约履行时，可见其对风险预防的适用采取的是非常保守态度，法院并没有直接适用风险预防原则对该案进行判决，从某种程度上来讲，降低了未来当事国遇到此类情况而援引风险预防原则的可能性，并且技巧性地避开了风险预防原则是否已经成为国际习惯法的问题。对于法院一贯的回避该问题是遗憾的。国际法学家桑德斯（Sands）认为，假如法院能够通过援引控方诉讼请求进行解释这些准则，则可更好的令当事人和大众了解国际法院在这些争议性的环境原则方面的观点，避免无谓的猜测。5所以，从该案的判决结果角度来讲，对风险预防原则的发展意义有待考虑。
虽然国际法院在判决当中并没有明示风险预防原则，但是与法院审判不同，法院在判决后引导当事国进行协商履行判决时，对风险预防原则则持一种比较开放的态度。国际法院认为两国必须重新审视 1977 年《条约》的实施对环境的影响，两国都是以发展与环境保护相一致为目的，所以两国协商一致的情况下，应将新发展的相关的国际环境方面的法律规范与条约的实施完成相结合。法院还称：“鉴于环境损害、以及对环境损害的此类救济机制与生俱来的限制，在环境保护领域，警惕与预防（vigilance and prevention）是必要的。”
可见，虽未明确提到风险预防（precaution），但法院所说的新的国际环境法方面的法律规范，自然是包括匈牙利所主张的风险预防原则。在其后国际法院的指导下，当事双方就《条约》目的实现进一步协商，同时必须就 1977 年《条约》制定联合合约计划。当事双方本应该于 2006 年达成协议，但是至今为止也未能达成协议以履行判决。2但是双方在风险预防原则的指导下进行协商、磋商，为推进判决的履行做了大量的努力：2001 年匈牙利与斯洛伐克以可持续发展、风险预防原则为指导性准则，起草了关于未来谈判的协议；2006 年两国间会议的纪要表明，两国已经采纳了一系列的国际条约以进一步指导未来的谈判。3从以上可以看出，虽然国际法院在案件的判决中并没有直接援引风险预防原则，但是在之后隐晦的使用风险预防原则指导双方进行磋商谈判，而当事双方也在该原则的指导下做出了大量努力，可见风险预防原则已经影响了当事方的认知，也协调了影响其选择的各种因素，实际上已经达到了深入人心的效果。
（三）南方蓝鳍金枪鱼案--国际海洋法庭之实践
南方蓝鳍金枪鱼由于大量的捕杀，种群已面临灭绝的风险。1993 年，澳大利亚、新西兰、日本三国签署了《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》，并成立了蓝鳍金枪鱼养护委员会，共同管理蓝鳍金枪鱼的养护和控制捕鱼的数量。三国共同协商确定了每年的蓝鳍金枪鱼的可捕数量以及各自的配额。同时，国际上也强烈的呼吁对金枪鱼的种群进行保护。但是自 1998 年起，日本为满足自身的需求，违反《养护公约》，大量捕捉蓝鳍金枪鱼已超出自身的配额，并声称是以科学实验为目的。此行为引起了澳大利亚、新西兰的不满，在三方进行了一系列的外交照会与协商谈判失败后，澳大利亚、新西兰两国按照《海洋法公约》附件 7的规定于 1999 年展开了仲裁程序。在仲裁庭组成之前，澳大利亚两国援引风险预防原则请求国际海洋法庭采取临时措施，指令日本停止其在毗连澳大利亚和新西兰的海域过度捕捞金枪鱼，或者进行所谓的科学研究捕捞。
在本案中，澳新两国同时援引风险预防原则，他们认为，当一国决定采取一项对环境有威胁、甚至无法挽回的损害活动时，如果该项活动对环境的影响并不具备科学证据的明确性，该国需要依据风险预防原则来处理这种“科学不确定性”（scientific uncertainty）的情况。1因此，两国主张，依据《海洋法公约》的相关条文应支持一国在欠缺充分科学证据的情况采取第 290 条的临时措施。
法庭在审理过程当中并没有明确适用风险预防原则来支持澳新两国的主张，但是却说明在金枪鱼的保护中存在科学不确定性时，缔约国需要明确而又谨慎的采取措施，并且能够保证这些措施能够有效地防止蓝鳍金枪鱼遭受严重损害。3法庭更进一步说明，虽然法庭没办法具体评估现存科学证据是否足以证明蓝鳍金枪鱼的数量遭受威胁，但是确实有必要在现阶段采取适当的措施，限制缔约国捕鱼，以防止蓝鳍金枪鱼数量的持续下降。4这就表示，法庭认为在鱼类数量的保护上，当存在科学不确定性时，对实施相关捕鱼措施及捕鱼配额的计划，尤其是对环境可能产生风险的活动，应当采取审慎的态度，采取具有限制效果的临时措施。
在最后的判决中法院支持澳新两国采取临时措施的主张，指令三国除非达成协议，否则需要保证各自每年的捕鱼量不得超过各自的捕鱼配额。法院并没有明确认可澳、新两国关于风险预防的主张。但是环境法学者 Boyle 认为，包括 WTO 在内的各国际司法机构关于风险预防原则的论述中，只有国际海洋法院在蓝鳍金枪鱼案中的判决论述最接近该原则的本质。5虽然在该案中法官有意避免适用“风险预防原则”一词，但法院对科学的不确定性的参考却直指《里约宣言》第 15 条的风险预防原则。法院要求双方采取“明确而又谨慎”的措施可以被看作是使用了风险预防措施，也可被看作是确保在判决做出之前，对鱼类资源的有效保护、避免未来损害的“符合逻辑的结果”.法官特雷弗斯（Treves）也认为，承认科学不确定性的风险预防方法，是临时措施所与生俱来的。
此外，本案中持个别意见的法官莱恩（Laing）和法官特雷弗斯（Treves）均支持在该案中考虑风险预防原则。2虽然该项判决由于日本提出程序瑕疵，在 2000 年 8 月 4 日的仲裁中，仲裁法庭以四票比一票决定其对于该案缺乏管辖权，并一致决定撤销了国际海洋法庭的临时措施。但是风险预防的理念贯穿于这一国际实践中，这一现象是不可忽略的。即使在判决中没有明确引用风险预防原则，但是关于临时措施的采取正是风险预防理念的存在。虽然风险预防理念并不等同于风险预防原则，但是对该原则的发展却意义重大。
（四）MOX 核废料加工厂案--国际海洋法庭之实践
MOX 核废料加工厂是英国在西北部塞拉菲尔德设立的。该厂主要是将核废料加工成新的混氧化核燃料（mixed oxide fuel）即 MOX.由于爱尔兰政府担心MOX 工厂的运作以及该厂经由两国间的水道运送该厂的核废料与放射性物质过程中会造成环境污染，即依据《联合国海洋法公约》的 290 条第 5 款请求联合国海洋法法庭裁定采取四项临时措施。3其中包括英国必须停止该厂的运作，以及禁止该厂就核废料与放射性物质在英国与爱尔兰两国间进行运送。
爱尔兰提出这些请求的主要理由是，第一，英国在授权 MOX 核废料加工厂运作时并没有采取必要的措施以预防、减少或控制在加工厂运作过程中核废料和放射性物质的泄露，以及这些物质在跨界运输过程中的泄露所可能造成的污染。所以英国违反了《联合国海洋法公约》的 192 条、193 条、194 条、207 条、210 条和 213 条的规定。第二，英国未曾向爱尔兰提供相关资讯，以及未与爱尔兰合作过对周边的海洋环境进行环境影响评估。所以，违反了海洋法公约 206条。
在本案中爱尔兰主张英国有义务证明其所授权的 MOX 核废料加工厂的生产及运输过程中，核废料及放射性物质的泄露将不会对爱尔兰或海洋环境造成威胁，并且提请法院依据风险预防原则裁定采取临时措施。但是英国却主张爱尔兰应该对存在风险--加工厂的生产或核废料及放射性物质的跨境运输可能会对爱尔兰的权利或海洋环境造成损害，提供适当初步的证据，所以风险预防原则在此并不适用。最后法院驳回了爱尔兰的请求，对于是否采取临时措施，《联合国海洋法公约》第 290 条 5 款具有明确的规定和要求，即采取临时措施需要法庭断定是否可能会发生损害当事方权利或对海洋环境造成严重损害的情况，并判断此种情况是否紧急。而在本案中，英国已经采取了非常严密的措施，保护该厂周遭的环境免受损害，所以发生核物质及放射性物质泄漏造成损害的可能性非常小，并且英国在听证会上已经声明不会再因为建设核电厂而引起放射性物质转移了，到 2002 年 10 月核电厂既不会出口 MOX 燃料也不会有核废料进口了。据此法庭认为无需采取临时措施，最后只是建议两国以审慎合作的方式交换关于 MOX 核废料厂的风险效益相关的资讯，以共同监控安全，维护各自权利。
在法官个别意见中，法官对有关风险预防原则的内容表述各不相同。
Wolfrum 法官表示风险预防原则是否已经成为一项国际习惯法原则是一个值得讨论的问题，海洋法庭至少应该在判决中阐述风险预防原则的国际法地位及该原则对本案的意义。
此外他表示虽然国际间对于执行该原则的法律效果并无共识，但是对于举证责任来讲，可能会对环境造成污染的行为国是有义务证明其行为无害的。特派法官 Szekely 也指出，爱尔兰并没有提出适当的证据以证明英国的行为可能会对爱尔兰权利或海洋环境造成损害，所以国际海洋法庭没有采取临时措施的必要性。2从以上的分析中我们可以厘出关于风险预防原则的几个问题：首先，虽然法官的个别意见中并没有提及不可逆转的损害是适用风险预防原则的前提，但是却提出爱尔兰应有证据证明风险的存在，因为爱尔兰并没有提供适当的证据证明客观风险存在，所以法院没有采取临时措施。以此反映法官的观点是风险预防原则的适用应以客观风险存在为前提，并且该客观风险存在的证据是由指控国提出。此种要求降低了风险预防原则被滥用的概率。避免了各国滥用风险预防原则来干预他国的行为，同时也避免了因他国本应无害的行为而给当事国造成不必要的举证负担。其次，在证明客观风险存在的基础上，在风险预防原则理念的指导下，行为国应该证明其行为不会造成严重的或不可逆转的损害，否则就会受到风险预防原则的规范。此要求则对指控国有利，当一国对行为国的行为提出指控，若以传统的举证责任方式来要求，则可能因为信息不对称指控国很难搜集到适当的证据，则不利于权利和环境的保护。最后，本案中很明显爱尔兰承认风险预防原则的地位，而在反驳爱尔兰的主张时，英国提出爱尔兰并没有提供适当证据证明客观风险的存在所以风险预防原则在此不适用。那么英国是已经承认风险预防原则的地位并在此基础上提出爱尔兰不符合适用要件，还是否认风险预防原则的地位则有待求证。
（五）小结
在本章中，通过对国际实践案例中法院及法官对适用风险预防原则的态度进行分析可知：现阶段法官对风险预防原则在国际法中的地位持不同的观点，且法院也不直接援引该原则，尽量避免明示其地位甚至回避有关风险预防原则的问题。各国在实践中也是根据自身利益的维护去援引该原则，现阶段仍是停留在各抒己见的阶段。但是文中所列出的国际实践对于该原则的发展仍是有助益的。例如：MOX 核废料加工厂案件中对该原则适用的前提即举证责任有所发展，蓝鳍金枪鱼案件中在两造都承认金枪鱼数量减少的情况下，采取临时措施是风险预防原则的最佳体现，大坝案中对“风险”的阐述也论证了该原则适用的前提，并且在判决履行阶段法院对风险预防原则的开放态度，并以此指导两国协商合作，都成为了风险预防原则发展的参考依据，也使得该原则深入人心。
