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【题目】风险预防原则在国际法中的地位探究
【引言 第一章】风险预防原则的发展、理论确立
【第二章】风险预防原则在国际法律文件中的体现及其意义
【第三章】风险预防原则在国际司法实践中的体现
【第四章 第五章】风险预防原则的构成要素
【第六章】风险预防原则本身存在的缺陷与相关制度完善
【结论/参考文献】国际环境法中风险预防原则应用研究结论与参考文献
二、 风险预防原则在国际法律文件中的体现及其意义
正如上文所说，国际环境法发展的重要性，不但反映在对于条约法的运用与新兴法律机制的设置，更在于法律原则的发展。而风险预防原则在国际环境法中的出现，是最近二十几年来国际环境法最大的发展之一。在实现可持续发展的现实战略中，风险预防原则不仅占据了中心的作用，而且一直处于环境领域的讨论中心。当人类进入二十一世纪，风险预防原则实际上已经深入到每个国际环境条约和自然资源条约体制中。
风险预防原则在国际立法中的体现与该原则发展历程是相一致的。风险预防原则最初是在海洋环境保护领域中有所规定，并且具有区域性，后来才在全球领域得以发展，并发展到其他环境领域，比如生物多样性保护、全球气候变化、臭氧层保护等。正如学者所说，从起初的区域性环境保护发展到后来的全球性环境保护，风险预防原则能在环境政策与法律中出现和发展，主要是人们将其适用于特定问题的结果。但是在不同的国际法律文件中，涉及风险预防的条文表述并不相同。有的是以风险预防原则（Precautionary principle）来表述，有的是以风险预防方法（Precautionary Measures）或风险预防策略（PrecautionaryApproach）来表述的，同时也有文件中是将风险预防原则和风险预防方法并用。
（一）风险预防原则在区域性环境保护法律文件中的体现及意义
20 世纪 80 年代德国人首次向国际北海部长会议建议采用风险预防原则，第二届保护北海国际会议采纳了德国的提议，在之后发表的《第二次保护北海国际会议宣言》中明晰的表述了风险预防的有关内容，该宣言的序言第 6 段：“同意为了保护北海免受危险物质可能造成的潜在损害，风险预防方法是必要的，它可以要求即使没有明确的科学证据证明因果关系的情况下，也要采取行动控制这类物质的排放。”而在序言的第十五段：“决定……（2）通过采取建立在排放标准和环境质量目标基础上的同时或补充性方法，建立针对危险物质的风险预防方法……”在该宣言中是以风险预防方法进行表述并未采用风险预防原则，有关内容是在序言中予以规定而非强制性的具有法律约束力的规定。《波罗的海宣言》（<Baltic Sea Declaration>）、以及前文中提到的《关于可持续发展的卑尔根声明》等采取类似的方法对风险预防相关内容进行规定。虽然在这些文件中都对该原则进行阐述，但是这些宣言的性质相较与具有法律拘束力的多边环境协议而言都是软法性质的文件。
《东北大西洋海洋环境保护公约》于 1992 年通过，生效于 1998 年。该条约的设立就是为了取代两个既有的区域性公约1,以贯彻预防东北大西洋、北海以及邻接北极的水道的海洋污染的使命。2该《公约》第 2 条（2）规定：“公约的缔约国应适用风险预防原则，当有合理的理由认为某种物质或者能源直接或间接的排放到海洋环境中可能危害人类健康、损害生物资源和海洋生态系统、干扰关于海洋的合理使用时，应采取防止措施，即使没有最终的证据证明排放与危害之间的因果关系。”并且在附件中对风险预防原则适用的具体形式作出了规定。在该公约中，关于风险预防的内容是以原则进行表述，并且是规定在具有法律效力公约条文中，对风险预防原则的发展具有重要意义。
为了禁止有害废弃物跨境在非洲国家进行倾倒，由非洲同盟组织主导 51 个非洲国家协商签署了《巴马可公约》，该公约也是将风险预防原则纳入其中的区域条约之一。该公约关于风险预防的相关规定：“每个缔约方无需等待科学的证据，对污染问题努力采取和贯彻防止性的风险预防性的方法，以防止将可能对人类或健康产生危害的物质释放到环境中。缔约方将彼此合作，通过适用清洁生产，而非以吸收能力的观念为基础的被许可的废物排放方法，采用合适的措施在污染中贯彻风险预防原则。”该公约不仅从整体上规定了风险预防原则，还从具体措施上予以规定。并且是发展中国家共同起草和签署的，从而否定了风险预防原则是发达国家“专利”的看法。但是该公约所设定的目标非常广，并且欠缺适当的监控与执行机制，更有部分规定与《巴塞尔公约》相冲突，例如全面禁止有害废弃物输入非洲、对于违反规定的缔约国人民科以刑责等规定。3所以，受到很多西方国家的批评，认为该条约成功的机会很渺茫。所以，对风险预防原则发展的意义还有待进一步考量。
《日内瓦公约》目前仍是致力于调整和控制跨界大气污染的唯一主要区域性多边条约。在 1994 年 6 月 14 日签订，于 1998 年 8 月 5 日生效的《1979 年长距离跨界空气污染公约关于进一步减少硫化物排放的议定书》序言第三段中对风险预防原则的阐述如下：“决心采取风险预防措施预测、防止或减少空气污染物的排放，降低其有害影响。”并且第四段中明确：“当有严重的或不可逆转的损害威胁时，缺少足够的科学确定性不能作为推迟采取措施的理由，但是采取的风险预防措施要考虑符合成本效益。”但是在该议定书中关于逐步减少二氧化硫排放的义务是依据相当的科学知识做出的，所以相对于风险预防措施与缔约国的减量义务的执行而言并没有太大的关联性。并且有关风险预防措施的内容规定于序言中并以风险预防措施称之，故对于风险预防原则成为国际习惯法的发展而言意义并不大。
目前为止对风险预防原则进行最为详细规定的区域性文件当是《关于风险预防原则的公报》和《关于风险预防原则决议》。正如上文中所提到的那样，风险预防原则在欧洲被上升为欧盟宪法目标的高度。2000 年欧盟委员会公布了《关于风险预防原则的公报》，在公报中对该原则做了比较详细的分析。其中讨论了风险预防原则的实施机制，为所有成员国提供了一个总体的指导性意见，以利于各成员国规范的使用风险预防原则。同年，欧洲理事会也通过了《关于风险预防原则决议》。这两个文件是目前为数不多的专门针对风险预防原则的法律文件，无疑了丰富风险预防原则的内容也为该原则的具体实施提供帮助。
但是以此确定风险预防原则已成为国际习惯法基本原则之一还为时尚早，毕竟该两项公报不具有法律效力，仅能体现出欧盟对风险预防原则的立法动向，并且仅公报具有明显的区域性--适用于欧盟国家。
（二）风险预防原则在全球性环境保护法律文件中的体现及意义
首先是风险预防原则在国际社会努力保护全球大气方面的体现。为解决臭氧层消耗问题而通过了《保护臭氧层维也纳公约》及《蒙特利尔议定书》。臭氧层问题首次是在 20 世纪 70 年代的南极洲发现，当时认为引起该问题的主要原因是释放到大气中的氟氯碳（CFCs）。所以国际社会于 1985 年通过了《保护臭氧层维也纳公约》，该公约在序言中强调“采取预防性措施来控制耗竭臭氧层的物质释放量……”随后 1987 年的《蒙特利尔议定书》在序言中进一步阐述了风险预防措施，详细规定了受影响物质的名称和淘汰时间表。然而，该《条约》及《议定书》中都是以风险预防措施这样一种措辞来规定风险预防的有关内容，并不是采取风险预防原则，所以其是否认为风险预防原则已成为一项国际法原则或者是仅为一种处理臭氧层问题的一种理念，并非是毫无疑问的。同时该内容仅规定于序言中而不是约文的条款中，所以对于缔约国而言，其法律拘束力是有待考虑的。
近年来逐渐受到关注的全球气候变化方面国际社会做出的反应--《联合国全球气候变化框架公约》及 1997 年《京都议定书》。1992 年通过的《气候变化框架公约》主要是为了解决全球变暖的问题。《气候变化框架公约》中就风险预防原则规定为：缔约方必须采取风险预防的措施以降低或防止气候变化所带来的危害并缓和其负面影响。该条约重申《里约宣言》的第 15 项原则，强调了当存在“严重或不可逆转的危害”的威胁时，缺乏足够的科学论证不应该成为推迟采取预防措施的理由，同时也应考虑符合成本效益。实际上科学家从 19世纪末期才开始对地球表面的温度进行定期测量，发现地球表面温度逐渐升高，但是此现象是否是由于人类活动所造成的，当时并没有肯定答案。虽然国际上对温室效应的主因达成了共识，即由于人类的活动造成石化燃料的大量使用，外加全球原始森林面积的日趋减少，而使大气中的温室气体浓度升高。但是对气候变化的认识仍然存在不确定性，也有很多人质疑温室效应可能只是自然界每隔数千年的一种循环现象，其实与石化燃料的使用并没有太大关联。所以在环境保护的科学不确定依然存在的现状下，对风险预防原则的适用意义非常重大。根据一份政府间专家组的报告，即使温室气体排放量稳定在当时水平上，温室气体的浓度在后两个世纪仍会持续上升。在 1995 年柏林举行的缔约方大会第一次会议上承认，这些在《公约》中的义务确实不够，需要协商新的义务并提出一个强有力的行动方案，而 1997 年《京都议定书》就是该行动的最终产物，进一步设定了相关细节。但是关于风险预防原则措施的相关内容并没有出现在议定书的条文中，而是在序言中强调了该议定书是参照了《气候变化框架公约》的第三条规定，风险预防原则的精神依然存在，并成为相关减量化措施的正当化依据，但是很难推断出国际行为的准确标准。
其次，风险预防原则体现于国际社会保护生物资源方面，主要有海洋生物资源的保护、濒危野生动植物保护、生物多样性保护。风险预防原则在海洋生物资源的保护主要体现于《跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的养护和管理协定》中。该协定于 1995 年 8 月签订并于 2001 年 12月生效。该协定的目的是通过有效执行《联合国海洋法公约》有关规定以确保跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的长期养护和可持续利用。有关预防性措施的有关内容规定在该协定的第 6 条中，该条的第一项先给各会员国设定义务即在跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的养护、管理、和开发过程中要采取预防性措施，同时第二项更强调在资料不明确、不可靠、不充分时，会员国应该更加谨慎，不得以科学资料不足为理由推迟或不采取养护和管理措施。为了更加有效的贯彻风险预防原则，该条第三项对采取风险预防原则的标准做了具体规定，同时要求各会员国强化处理资料与研究的能力。此外，该协定的附件二中具体规定了在确定风险预防原则的参考点时应遵循的指南，以及超过风险预防的参考点时应采取的补救措施。
该《协定》是第一个全面论述在公海上采取风险预防原则的国际文件，但是该协定不仅适用于公海领域同时适用于国家管辖范围内的相关渔产事业。
虽然在将风险预防理念纳入该协定时经历过激烈的争议，但是该理念最终被纳入协定中，这不仅显示出会员国支持风险预防原则运用于管理海洋生物资源的意图，更重要的是各项具体标准和参考点的设置使得该原则能够被具体的执行了，这对自始就存在争议的风险预防原则的发展提供了明确的发展方向。
濒危野生动植物保护与风险预防原则。虽然从外延上来讲，濒危野生动植物的保护应属于生物多样性保护的范畴，但是鉴于国际社会导致濒危野生动植物减少和消失的主要原因在很大程度上是不合理或非法的消费，而这种不合理甚至非法的消费带来了濒危野生动植物的国际贸易，所以对其保护产生了很大的影响和冲击。因此，从加强国际贸易的角度对濒危野生动植物进行保护，不失为一种有效的途径。《濒危野生动植物国际贸易公约》简称《物种贸易公约》（CITES 公约）于 1973 年 3 月 3 日在华盛顿签订，并于 1975 年 7 月 1 日生效。
该公约对风险预防原则的适用不失为一个成功的范例。在该公约中对风险预防原则的规定主要体现在附录对濒危野生动植物物种名单的增补上。《物种贸易公约》中规定在其生效后每两年召开一次缔约国大会。首次缔约国大会在伯尔尼召开，并通过了两个标准即《附录一和附录二物种名单增补标准》和《将物种和其他分类单元从附录一和附录二撤销的标准》。后一标准明确规定“若将物种或其他分类单元从附录中撤销或者从附录一降到附录二，应用充分的科学证据来证明该物种或者其他分类单元能够承受取消保护后所带来的开发利用”.2条约并没有将缺乏科学不确定性作为不保护物种利益的理由，而是主张有科学不确定性是作为保护物种的条件除非缔约国提供证据证明该物种不符合保护的标准并且有修改的的必要，所以这一过程中证明责任发生转移--由提出取消或修改保护物种的缔约方提供证据。虽然在公约以及其标准中并没有关于风险预防原则的明确规定，但是该大会采纳提议的过程正是风险预防原则的完整体现。所以，该条约对风险预防原则的发展也并不是没有助益。
生物多样性应该被看作是一种不可再生资源，而且是与矿物质这种不可再生资源不同的资源，因为生物多样性不能通过人工创造出来。所以如果因为自然原因或人类活动导致生物多样性大规模的退化或被破坏，那将是无可挽回的损失。为了保护生物多样性、持久的使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益，国际社会于 1992 年 6 月 5 日订立了《生物多样性公约》，于次年生效。其序言第 9 段：“当注意到生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时，不应以缺乏充分的科学定论为理由而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的手段。”这段表述仅仅是体现了风险预防的有关理念，风险预防原则或者措施等字眼一直都没有在条约中出现过，而且仅是将此理念表述于序言中而不是条文中。在制定条约的第五次草案中此理念规定在条文中，之后为了吸引更多的发展中国家参加公约，最终的文本省略了许多国际上没有达成共识的实质性问题，其中就包括风险预防原则。而最终是以一种模糊的的言辞，附条件的承诺、省略以及粗糙的言语达成共识。
此外，《生物多样性公约》的缔约国依据该公约的第 19 条第 3 项的规定于 2000 年制订了《生物多样性公约之卡塔赫纳生物安全议定书》简称《生物安全议定书》，于 2003 年正式生效。该议定书的序言第四段重申了《里约宣言》原则 15 中规定的风险预防办法，第一条就开宗明义的揭示本议定书的设立目标，其中包括依据《里约宣言》原则 15 所规定的风险预防办法来确保改性活生物体的跨境转移、处理使用的安全性。并且该议定书的第 10 条第 3 项中规定为了使缔约国依据决策程序对改性活生物体的进出口决定结果具有确定性，关于进出口的风险判断需要有科学证据的存在。
但是在第 10 条第 6 项2和第 11 条第 8 项3却对科学证据的提供规定了例外空间，这也正是风险预防原则的体现即在没有科学定论的情况下也应采取措施。但是该风险预防原则在该议定书中的法律效力与具体实施并不是毫无疑问的。首先在该议定书中关于风险预防理念的规定同《生物多样性公约》一样，风险预防原则六字自始都没有在条文中出现，取而代之的是《里约宣言》中的风险预防措施，甚至在该议定书的第 10 条第 6 项及第 11 条第 8 项中连预防二字都不曾出现。其次，在该议定书中并没有针对第 10 条第 6 项及第 11 条第 8 项的规定进一步涉及执行机制。所以一旦有缔约国引用该条约做出对改性活生物体进口的不利决定时，即使各缔约国对风险预防的理念达成共识，但是当各国家之间发生利益冲突时，可能就会以缺乏具体执行机制为由，引发争端。1所以，仍不能据此认为风险预防原则已具有法律拘束力或成为国际习惯法的一项具体法律原则。
最后，在跨界水道保护方面，联合国欧洲经济委员会 1993 年 3 月 17 日签订于赫尔辛基的《跨界水道和国际湖泊保护与利用公约》应该是第一个也可能是唯一一个直接将预防原则法典化于条文中，并且已经生效的国际性多边环境协议。本条约的第 2 条第 5 项（a）款规定：在采取第 1 款和第 2 款规定的措施时，缔约国有以下原则为指导，（a）预防原则，根据此原则，为避免危险物质的释放可能产生的跨界影响而采取的行动，不得以科学研究尚未充分证明危险物质和可能产生的跨界影响之间的因果关系为由而被拖延。
（三）小结
风险预防原则的相关内容在国际法律文件中直接以“原则”字样出现的只有《巴马科公约》、《东北大西洋公约》、《跨界水道和国际湖泊保护与利用公约》，但是只有《跨界水道和国际湖泊保护与利用公约》是国际条约，其余两个都是区域性的条约，就效果而言，《跨界水道和国际湖泊保护与利用公约》
只能被解释为在跨国水道争议中的国际实践。在其他的国际法律文件中大多是风险预防措施、策略这样的字眼来阐述决策者处理科学不确定的环境风险所依据的法律依据。而且有些只是出现在序文或者以宣言的形式出现，所以是不具有法律效力的。关于风险预防原则的运作机制，仅仅在《跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的养护和管理协定》与《生物安全议定书》中有较为明确的规定，在其他多边环境协定中欠缺相关运行机制，所以这些文件的规定对风险预防原则的适用作用相当有限。
