劳动法案例教学的内容选取、困惑及其消解

　　国家级教学名师、著名哲学家孙正幸教授曾多次强调:“教学要有魅力”。教学如何才能富有魅力?这是一个需要全体教育工作者特别是大学教师认真思考的课题。作为智慧之学的哲学重在以理服人;法学作为应用科学，除同样要证成有理性问题，更须面向实践解决有用性问题。正如我国台湾学者杨仁寿先生所言:“法学非理论科学，而系应用科学，非徒凭纯粹的理论认识，即足济事，而应统合理论与实践，透过法律的应用，始足满足吾人社会需求，达到社会统制目的。”可见，法学教学的魅力当来自于两个层面，即“向上”的有理性和“向下”的有用性。法学的有用性问题不仅需要理论上的证成，更需要实践的检验和反馈。法学的实践性特征决定了法学的教学也应该体现甚至凸显其实践性。由此可见，法学实践教学乃是法学自身属性的必然要求，并非外在赋予或主观强求的教学偏好。实践教学的具体形式多种多样，有案例教学、法律诊所、模拟法庭、调研实习等等。其中，案例教学是一种形式灵活、成本低廉且利于法律解释与适用的实践教学方式。本文重点探讨推进劳动法案例教学的若干关键性问题，以期增强劳动法案例教学之应有魅力，促进其健康发展。

　　一、“案例”的认知与选定

　　案例教学是实践教学的重要环节，是决定和体现实践教学水准的教学模式之一。案例教学的有效开展决定于诸多影响因素，其中，最为首要的因素当属案例教学的素材—案例的数量与质量。选定案例是进行案例教学的前提性准备工作。选择什么样的案例，在什么范围内选定案例，这取决于对“案例”的认识与界定。严格说来，狭义的案例仅指存在着权益纠纷的实例.其中有些可能会通过进一步启动仲裁或诉讼救济程序并获得裁决进而成为判例。所谓判例，通常意义上是指案件的裁判(仲裁裁决和司法判决)结果及其所体现的既判力。就案例与判例的关系而言，有些案例可能成为判例，然而有些案例则仅停留在非判例的案例层面上。概而言之，判例一定都属于案例，而案例却并非都是判例。成为判例的案例和尚未成为判例的案例，都可作为案例教学的宝贵素材。我们不应该只注重判例，而忽视非判例之案例在教学上的意义和价值。⑤除此之外，根据丰富案例教学需要，可将案例的范围向外作出适当拓展，在更为广泛的社会生活领域进行搜寻和筛选。只要是劳动生活实践中己然发生的真实事例(相当于MBA教学上所谓的案例)，即便是那些没有产生权益纠纷不属于狭义案例范畴的生活实例，可以也应该被援引到教学上来加以分析、研讨，充分挖掘其教学价值。例如，深圳华为“辞职门”事件、富士康职工“跳楼门”事件、广州本田“罢工”事件等，都曾是轰动全国的劳动法事件。这些事件不仅是当下的、真实的，而且是有影响的并具有劳动法学检讨意义的生活实例。引用这些实例，有针对性地指导学生依凭劳动法的理念、知识与制度进行分析和讨论问题，特别是引导学生从劳动法学的角度作出自己的认识和评价，对于提高当代大学生独立分析问题的能力以及培养“在生活中感悟法理、以法理体认生活”的关注现实生活的敏感性、自觉性都具有重要的意义。

　　综上，我们可将劳动法案例教学中所言之“案例”界定为己然发生的生活实例，并不涵括那些为了教学需要而主观拟造出来的虚拟事例。主观拟造的案例虽也具有一定的教学意义，但由于其强烈的主观目的性和情事上的虚拟性(假设与拟造)，其常常给人以生硬化、理想化和削足适履的感觉。如果完全或主要以此为案例教学之素材，不可避免地会使案例教学的真实性、真切感大为减损。长此以往，这样的案例教学，易将原本复杂多样、千变万化的现实生活理想化、模具化。从教学效果上看，靠主观拟造案例来满足教学的需要，是案例教学的异化，甚至是悲哀，如此这般培养出来的学生在将来走向社会时也很难适应现实法律生活的需要。基于此，我们提出如下主张:

　　其一，将“案例”作广义理解，案例教学之案例应扩大选择范围;其二，注重真实案例，尽量减少主观拟造的成分;其三，选择经典，反复使用，宁缺勿滥，适当更新。

　　二、劳动法案例教学的对象选择

　　案例教学的另一个关键性问题是正确选择教学对象(受众)，也就是解决针对哪些学生进行案例教学的问题。如果说仅仅是作为一种教学方法或教学个性化风格，那么无论是针对本科生、硕士生抑或博士生，任何一个培养层次的教学都可以也应该加以提倡。但倘若作为一门系统化讲授的课程，那么我国当前高等法学教育的三个培养层次则未必都适合，需要加以具体分析和考量。

　　首先，博士是最高的学位培养层次，其培养目标主要不是训练凸显实践性的应用人才或法学通才，而是应该培养和训练具有独立科研能力，具有较高学术水准的专家型人才。博士培养目标并不是追求拥有广博知识的所谓“上知天文地理，下知鸡毛蒜皮”的杂家，而是要塑造和培养在某一领域凭借高、精、深的研究而拥有绝对话语权的高级人才。打个比方说，博士的学识犹如探照灯的光柱，光柱直射夜空，光亮无比，极具穿透力，而光柱之外可能漆黑一片。光柱外的无知更加衬托和凸显了光柱的真知灼见。如此，博士教学多以专门性课题研究、学科前沿问题阐释、专业思维方式培养、科学研究方法传授和学位论文指导为主。对劳动法教学而言，劳动法哲学层面的内容研讨与讲授更适合于博士生教学。另一方面，博士生教学一般都采用专题性集中授课的教学方式，无论从教学时间安排还是课时数配置来考虑，都不适合进行系统的案例教学。

　　其次，硕士是介于本科学位与博士学位中间的学位培养层次，在中国具有举足轻重的地位，在很多院校特别是重点院校其数量也往往超过了本科生。硕士生能否成为劳动法案例教学的主要对象呢?对这个问题也不能一概而论。当下我国硕士生培养有三种类型:法学硕士研究生、有法学背景的法律硕士研究生和无法学背景的法律硕士研究生。总体而言，法学与法硕的区别主要在于生源类型、考试内容与方式，特别是培养目标上的差异。法硕生较之法学生而言，应该更加具有法律的实际操作和应用能力，所以法硕生应成为劳动法案例教学的主要对象，可以独立开设一门案例教学课程进行系统讲授。法学硕士研究生虽然应该增强和体现其学术上的优长，但为了解决其“上得去，下得来”的问题，也应该渗透案例教学的方法与思路，但似乎没有必要独立开设一门课程。

　　再次，本科是法学培养的基础性层次。本科生教学最需要理论与实践相结合，这不仅是因为本科生之就业绝大部分是从事实践性工作，特别是从事司法或法律服务工作，况且在就业选择过程中，有些毕业生还要亲历劳动法的适用，涉及劳动法的问题，有的甚至还会牵涉到劳动纠纷。

　　无论是择业还是维权，都需要掌握劳动法的具体适用问题，案例教学的必要性更显突出。但从接受能力和教学实效性角度思考，案例教学需要授课对象有较好的分析能力和必备的法学(包括劳动法学)知识。由此，对大一和大二的本科生，不适合直接进行案例教学，应该在大三或者大四学习区间安排劳动法案例教学。这样，一方面劳动与社会保障法这门核心课程己经讲授完毕，己为案例教学积累了必要的理论资源储备，同时亦可在临近毕业之时担当指导大学生就业之功能。

　　综上所述，作为一门课程的劳动法案例教学的主要对象应确定在大三或大四的本科生和法律硕士研究生，而作为一种教学方法与风格则应贯穿于一切教学活动之始终。

　　三、劳动法案例教学内容的着力点

　　从教学内容来看，案例教学的基本任务就是:

　　在系统掌握劳动法理论与知识的基础上，准确定位法律关系，将劳动关系准确纳入劳动法律框架;在充分掌握并准确解析劳动法的法条、规范与制度的基础上，或者厘定权利义务，为解决劳动纠纷提供演绎推理的大前提，或者划分法律责任，为劳动纠纷的程序救济提出裁决方案或对裁决作出评析。完成上述任务，需要在以下三方面作出努力:

　　第一，定位劳动关系。案例教学的任务可以分解为两大方面:应否适用劳动法和如何适用劳动法的问题。解决应否适用问题是解决如何适用问题的前提。应否适用问题实质上就是劳动关系的判定与定位问题，也就是对以“劳动给付”为内容的社会关系到底是“关注结果”的劳务关系还是“考量过程”的劳动关系的判定问题。如果是一种劳务关系，则属于民法的管辖领地，劳动法越界调整就会造成法律适用上的不当与混乱;反之如果是劳动关系，则为劳动法的规制范围，不适用劳动法反而适用民法予以调整，则属于劳动法的失职。要正确适用法律规则，必须准确定位社会关系。劳动关系的判定问题是当前劳动法理论与实务都倍加关注和努力探索的前沿与热点问题。

　　在当代，由于劳动生活越来越灵活化、弹性化以及非典型劳动关系的大量出现，界分劳动关系与劳务关系的界限越发模糊，传统的“从属性”之判定标准也暴露出明显的局限和不足。在这种情境下，劳动关系的判定标准不应单纯依赖某一检测指标，而应当确立并综合运用一套检测指标体系。这个指标体系应包括以下五个指标:地位从属性、意志支配性、经营目的性、过程持续性和条件依存性。应该说明的是，一种以劳务给付为内容的社会关系只有同时符合这五项指标.才能被定位为劳动关系，进而适用劳动法予以调整。举例说明，保姆等家政服务关系符合地位从属性、意志支配性、过程持续性和条件支配性等检测指标，但却不符合经营目的性之要求，其为一种以生活消费为目的的劳务关系，不具有劳动关系所固有的生产经营目的性之属性，故不能将其定位为劳动关系，所以亦不能适用劳动法予以调整。

　　第二，区分适用管制规范(公法规范)与自治规范(私法规范)。劳动法之所以脱离私法框架而步入社会法领域，其核心之因由就是劳动法规范上的公法化倾向。劳动法在工资、工时、安全卫生、社会保险等领域的基准化立法极大地限缩了劳资双方自由合意的空间。这种限缩是以不可变通、不可排除适用的强行性立法为手段的制度性安排。劳资间的契约行为虽仍具有必要的作为契约所必须具有的最低标准的自治空间和自由领地，但相较于民事契约己然成为一种新型契约类型。⑧因之，民法规范断无适用之余地。劳动契约只能适用劳动法规范予以调整。在劳动法案例教学中，经常会遇到的棘手问题是，某些契约规定或某些选择行为是劳动者自愿甚至是主观追求的，例如自愿加班或放弃社会保险权等，其效果如何?需要给出明确的态度。基本的界分标准应是:凡属管制规范(公法规范)涉及的领域或事项，劳资双方的逆法选择应为无效;凡属非管制规范的管辖领域或事项，劳资双方的选择只要不减损公共和他人之利益，不违善良风俗，皆为有效之选择。在劳动法的自由世界里(非公法管制的领域)，劳动者的弃权行为也时常发生，那么在劳动法的视界中，又该如何看待和定性这些弃权行为呢?例如，劳资双方通过专门的服务期协议使劳动者的辞职权在事实上被放弃了，其效力当无异议，但倘若通过一般劳动契约约定劳动者放弃辞职权，那么是否会导致劳动者辞职权放弃的法律效果呢?这是一个值得研讨的疑难问题。

　　表面看来，案例教学只是一种实践教学方式或一门面向实践的课程而己，似乎与科研没有直接的关系，但事实恰恰相反。案例教学的底蕴在于科研，在于科研所提供的理论资源与思维逻辑的内在支撑，舍此，案例教学只能成为没有灵魂的教学躯壳。

　　第三，兼顾劳动法律、政策与伦理。劳动法之案例教学，顾名思义，应以劳动法为准据，以现行劳动法为解决问题之“大前提”。劳动生活的政策与伦理色彩十分浓厚，特别是在当代中国，劳动政策之作用与影响不可小视。不管承认不承认抑或愿意不愿意，劳动政策与劳动伦理对劳动生活的辅助调整之功能都现实存在。如果说“劳动政策对劳动生活之作用只是不得己而为之的权益之计，随着劳动生活的法制化水平的提高，劳动政策应逐渐退出历史舞台”这种论断，尚有顺应历史潮流的成分与意义，但若将劳动伦理也从劳动生活领域排除出去即“去伦理化”，那却无论如何也难以做到。因为劳动关系酷似婚姻家庭关系，突显人身性和内涵伦理性，排除劳动关系中的伦理性就等于消灭了劳动关系。总之，必须正视劳动政策与劳动伦理对劳动关系与劳动生活的影响与渗透作用。在劳动法案例教学中，应将其作为劳动法的辅助规制手段予以考量。否则，许多劳动法问题，特别是历史遗留问题则无法说清道明。例如，买断工龄(有偿解除劳动合同)的做法己成历史，但其遗留下的后遗症至今尚在，不在劳动政策的范畴内，仅在劳动法的层面上是无法寻求法律依据的，到底是合法还是违法，难以定论。应该说它是在当时企业减员增效理念指导下所采取的政策性举措，虽于法无据但却合乎当时的政策(即便是土政策)。此外，从应然的劳动关系走向理想的劳动生活图景这一视角来审视，劳动伦理性的增强是必然的趋势。从伦理的角度可以解释某些义务性规范(如忠诚、保护照顾义务等)作为法律规范的生成依据与精神意蕴。同时，以劳动伦理为指引，也可明示劳动法的发展方向。

　　回到劳动法案例教学或劳动法的适用上，在无法律规范或需要对劳动法律规范进行解释时，劳动伦理的规范功能与解释功能即应予以充分发挥。

　　第四，劳动法解释论的充分展开。劳动法案例教学的核心是劳动法适用技术之培养，能否正确适用取决于事实之认定和法律之解释的水平和质量。从广义上说，劳动法的解释论包括意思表示解释(法律行为解释)与法律解释(法律规范解释)两个部分。狭义而言，劳动法的解释论只是对劳动法规范进行解释的学问。在法解释学上的诸种解释方法都适用于劳动法的适用领域。不过，由劳动法的理念(品格和精神)所决定，诸如目的解释、目的性限缩、利益衡量等解释方法之运用当颇受重视。总之，在劳动法案例教学中，应努力渗透和传授劳动法解释论的相关知识和技术。

　　四、劳动法案例教学的困惑及其消解

　　推进劳动法案例教学，在材料、导向和规范上都还存在着一些障碍，面临着现实困惑，只有积极消解困惑，探寻出路，走出困境，劳动法案例教学才能登上新的台阶，展现出其应有的魅力和影响力。

　　(一)缺乏典型教学素材

　　放眼世界，欧美国家的法律实践教学十分发达，更多是以判例为素材而进行的检讨与评析。

　　这一方面是由判例的法源地位所决定的，另一方面也是因为诸发达国家的劳动司法能够提供大量的、规范的、典型的、有法理深度的判决。反观我国，法律实践教学落后，原因多元，但缺乏有价值的判例作为教学素材是重要的原因之一。与民法、刑法判例的提供状况比较，劳动法的判例则较为匾乏。究其原因有五:其一，劳动关系的契约化时间较短，真正意义上的劳动纠纷只是近二、三十年才出现的纠纷类型，尚不足以提供丰富的选择对象;其二，劳动诉讼在程序上缺乏独立性，劳动判例的个性化特征不明显;其三，法院与法官大都习惯奉行生存哲学，遇有劳动纠纷，必先权衡利弊，尽量拒劳动纠纷于门外;其四，判例之静态表现的判决书呈现八股化倾向，特别是“本院认为”部分的说理性与学理性极度欠缺，判例之教学价值大打折扣;其五，中国判例并非法源，尽管近年来逐步推行和完善案例指导制度，但尚缺少判例发布之规范性与制度性安排，导致某些有价值之判例大都隐形存在，不能及时成为公知公信之公开的教学资源。

　　在此，笔者仅就前述中国判决书“八股文化”倾向略加展开分析。一般而言，司法裁判的水平与质量体现于三个方面:获取与采信证据以确证事实(“三段论”裁判逻辑中的小前提);选择法律规则并准确解释其法意与涵摄(“三段论”裁判逻辑中的大前提);将小前提有理有据地纳入大前提的涵摄范围(“三段论”裁判中的得出结论的逻辑过程)。对应到我国司法判决书上，确定小前提的过程与结果相当于判决书中的本院查明部分;选择与释义大前提的过程与结果相当于根据……法……条的内容;而结论得出的逻辑部分即相当于判决书中的“本院认为”。应该说，最能展现判决书逻辑力量、最能体现法官裁判水平和法律思维能力、最具有学术性与教学价值的部分就是判决书中的“本院认为“部分。一项判决是否成功，一份判决书是否精彩，主要决定于“本院认为”部分的逻辑证成与法律说理。遗憾的是，我国司法判决书的这一部分内容往往都十分简练，对小前提是怎样以及因何被纳入到大前提涵摄范围的核心问题，通常都缺乏正当性阐述与有理性说明，“当然纳入”与“必然适用”成为思维套路与行文风格。导致这种机械而又俗套的判决，原因有三:其一，中国司法体制使然，没有为法官造法预留空间;其二，法官素质普遍不高，欠缺充分展现对法律精神理解的能力与水平;其三，法官奉行保守主义司法观，许多法官不愿也不敢将自己对法律的理解，特别是对法律原则的理解过多地注入和体现于判决书中，以求减少错案的几率与风险。

　　综上可见，劳动法判例的质量有待提高。提高劳动法裁判水平有赖于中国的司法改革与法官素质的提高，其中法官的职业化改革与法曹的养成教育至关重要。从两者关系来看，案例教学的有效开展以司法实践提供高质量的判例为前提条件，而提高司法质量除推进司法改革以外，更为深远的是，我们的教育能够不断培养出通晓法律理念和法律操作技术的现代法律人才。由此可见，法学教育与司法实践应处于良性互动的状态。

　　在案例教学的素材获取渠道上，除发现和获取法院判例外，参与律师业务、从事诊所式咨询服务，开展社会调研，都是获取案例的重要渠道。

　　这里仅指出并分析社会调研上的困境。繁荣劳动法学研究和劳动法学教学，必须解决“向上”与“向下”的双向发展问题。“向上”留给劳动法哲学，“向下”走向劳动法社会学。“向下”是一种路径问题，就方法而论，增强法学研究的实证性和法学教育的实践性是关键.而社会调研在如上两个方面都不可或缺。当前，我们虽然理论上强调实证研究和提倡社会调研，但其往往被虚化或形式化，真正进行实质性的调研与实证并未形成规模与习惯。原因是实证与调研都费力、费时又费钱。

　　如何将实证与调研常态化、实效化，是我们推进劳动法实证研究与实践教学需要解决的困境问题。

　　(二)存在负面导向

　　司法考试对法学专业的学生来说至关重要，是其从事司法职业必备的准入条件，强化案例教学有助于提高在校学生的司法考试通过率。反过来，司法考试的指挥棒也影响着劳动法实践教学的人气与受欢迎程度。从实践的角度说，劳动法是实用性很强、适用广泛的法部门，当前的劳动问题、劳动纠纷纷呈，社会需求与日俱增。与此不协调的是，我们的司法考试试卷结构并不合理，涉及劳动法的试题少而又少，所占分数比例极低，就连法史试题的分数都超过劳动法。这样的司法考试试卷结构，对考生无疑传达了一个轻视劳动法的信息，对凝聚劳动法案例教学的人气产生了负面的导向作用。此外，在律师业务上，大都认为劳动法案件麻烦缠身、收益较小而不愿意进行代理。对于劳动纠纷案件，法院不愿立案、律师不愿代理似乎己成为中国一种奇特的现象。如此这般，司法为民、律师主持公道等都将成为一句口号。这种不争的事实无疑也会成为推进劳动法案例教学的另一负面导向。

　　(三)欠缺统一的教学规范

　　当前，劳动法案例教学只是由各学校根据自己的条件、认识程度来分别探索进行，缺乏统一标准，自我摸索，程度不一，差异较大。如何统一标准，制定纲要，形成基本共识，需要全体教学人员之共同努力。当前，就连劳动与社会保障法这门核心课程.有些学校还尚未开设.推进实践教学特别是开设劳动法案例教学课程则更为艰难。面对这些困惑，可能的出路在哪里?这需要我们共同思考和探求，在各种探索路径和努力方向中，不断创新方法与机制是关键。这里，笔者仅就此提出如下思路与建议，不作详细展开和论述。

　　第一，由法学教学指导委员会或社会法学研究会教学指导委员会召集人马，整合力量，制定劳动法案例教学的统一标准或大纲。第二，由社会法研究会牵头，收集、筛选、整理、编辑出版劳动法典型判例汇编和劳动法典型事件汇编，为推进全国劳动法案例教学提供统一的教学资料和素材。第三，各学校可根据需要，聘请实践导师授课和指导学生，以弥补实践教学师资力量的不足。

　　特别是那些从事劳动仲裁或审判的具有较高理论水平和实践能力的人员，都可以聘为劳动法案例教学的兼职主讲教师。实践中，一些学校将这些人员聘为法律硕士研究生的第二导师的做法也是一种有益的尝试和探索.可以总结经验.适当推广。第四，促使司法考试协调委员会调整司法考试试卷结构，适当增加劳动法的考核点，为劳动法案例教学提供积极的信息与导向。第五，强化关于劳动法适用的企业调研。具体做法如下:以教师、博士生与硕士生为主体的调研团队，深入具有代表性的企业进行系统化调研，进而发现和获知企业在适用劳动立法特别是劳动合同法方面所面临的困惑与疑难问题，获取企业发生的劳动法案例。这样展开调研的意义有四:其一，为博士生和硕士生论文写作提供素材和实证资料;其二，所获取的案例、其他实例与问题点可用于本科生和研究生的劳动法案例教学;其三，促进劳动法学实证研究;其四，通过为企业提供咨询意见或进而承担企业横向委托项目，有效担当服务社会之教学与科研功能。进行这种校企联合，在法学学科范围内，劳动法学具有首屈一指的有利条件，我们应该有效利用这一有利条件和当前的有利时机，解放思想，拓宽视野，凸显劳动法学的学科特色和实践品格。