企业法律风险管理概述

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　　【题目】云南企业境外投资法律风险问题探析
　　【第一章】境外投资中云南企业法律风险研究绪论
　　【第二章】企业法律风险管理概述
　　【第三章】国外企业境外投资法律风险管理比较研究
　　【第四章】云南企业境外投资与法律风险管理现状
　　【第五章】A公司境外投资法律风险管理实务分析
　　【6.1  6.2】构建境外投资法律风险管理文化
　　【6.3】构建境外投资法律风险管理运行机制
　　【6.4  6.5】构建境外投资法律风险管理组织机构
　　【结语/参考文献】境外投资法律风险管理体系构建研究结语与参考文献
　　
　　第二章  企业法律风险管理概述
　　
　　第一节  境外投资法律风险的概念及特征
　　
　　一、境外投资法律风险的概念
　　
　　2004 年 6 月《国有企业法律顾问管理办法》首次提出了“企业法律风险”的概念，企业法律风险是指：在企业生产经营过程中，由于行为人做出的具有法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。①无论是哪个机构对企业法律风险的定义都不难看出，企业法律风险的概念都是从法律风险的成因来定义，简单来说，法律风险就是企业承担的法律上的不利后果的可能性，其成因包括企业的违法行为，法律的不确定以及法律环境（包括法律监督）的不完善。本文中对于法律风险的定义，引用国家标准化管理委员会 2012 年正式实施的《企业法律风险管理指南》中对法律风险的定义，即：法律风险是指基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响。②
　　
　　在境外投资的法律关系中，投资者要面对来自投资母国和对象国双重的法律监管，因此面对的法律风险也是双重的。在境外投资活动中，投资母国及对象国对境外投资企业的态度是完全不同的，导致其法律倾向也不同。投资母国对自己国家参与到境外投资活动中的企业具有引导、鼓励、保障的政策、法律倾向。而对象国出于自身国家发展战略的需要，有的行业会担忧投资企业对自己国家产业及企业的影响，采取的是防范的态度，而有的行业是鼓励外资企业进入的态度，但总的来说，对象国对于境外投资企业更多的是比本国企业更加严格的监管态度。
　　
　　本文主要从企业在投资对象国的生产经营活动及投资对象国的法律对境外投资企业的影响角度，来研究企业境外投资中的法律风险，因此，本文中所说的境外投资法律风险主要是指，企业境外投资活动中由于自身经营活动违反投资对象国法律或投资对象国投资环境的变化而造成不利后果的可能性。
　　
　　二、境外投资法律风险的特征
　　
　　与国内投资中的法律风险不同，企业从事境外投资面对的法律风险具有以下特征：
　　
　　1.法律风险来源的复杂多样性
　　
　　由于企业投资的项目地点在海外，投资对象国政府对项目的审批、核准等政策的变动及当地劳工、环保、税收、具体行业法规政策的不确定都会导致各种复杂的境外投资法律风险。而且境外投资行为是在投资对象国的法律法规框架内开展，投资风险的来源及可控性要远远低于国内投资。
　　
　　2.境外投资活动法律风险具有更大的不确定性
　　
　　这一特征在我国企业境外投资中表现得非常明显。由于中国企业进入国际市场时间短，对投资对象国市场环境、法律环境不熟悉，对法律风险管理的重要性缺乏认识、经验不足，面临的法律风险比其他国家境外投资企业更大。从企业外部看，国与国之间法律规定的不一致，法律法规与规章在立法上的不一致，司法环节上的不匹配等都可能诱发和引起企业的法律风险。
　　
　　3.法律冲突解决的多层次性
　　
　　在境外投资中，国际法和各种国际公约有很多相关的原则及规定，处理跨国投资中的冲突和纠纷，所以在法律风险的一定上，不仅受到投资对象国法律的规范和调整，也受到投资母国和国际法、国际公约等规范的调整。虽然在一定程度上可以保障境外投资中的法律纠纷可以得到更充分的法律依据来解决，但也增加了对具体从事境外投资法律风险管理人员对于不同层级法律冲突适用上的能力要求。
　　
　　4.投资活动中的法律风险与政治风险相关联
　　
　　境外投资的政治风险主要是在境外投资活动中，由于投资对象国政治环境发生变化或者政府的行为对境外投资企业可能产生不好影响的可能性。传统的政治风险暴多战争、征用及国有化等，这些政治风险都会直接影响到投资对象国法律制度的稳定性，企业无法控制和避免。这些政治风险事件如果进一步发展，将会引发大量的法律风险事件，影响到企业境外投资目标的实现。
　　
　　第二节  境外投资法律风险的类型分析
　　
　　企业境外投资的风险可能发生在整个投资生产经营的过程中。在境外投资的过程中，由于投资环境、法律文化等的差异，企业遇到的法律风险就更大了。结合企业在境外投资中的逻辑顺序，把境外投资中的法律风险归纳为以下几个方面：
　　
　　一、境外投资方式的法律风险分析
　　
　　1.设立独资企业的法律风险
　　
　　在境外投资活动中，企业设立独资企业的目的在于保护公司对投资活动具有统一的经营决策权，投资意图的实现不收干扰。很多中国企业在境外投资时都喜欢采用这种方式，但却存在一定的法律风险。与合资公司相比，采用独资企业的方式，企业发生法律事件时承担的损失会更多，而且也不利于企业退出投资对象国市场。
　　
　　2.设立合资企业的法律风险
　　
　　合资方式是境外投资中比较主流的一种方式，但是由于是与投资对象国分享企业的所有权和控制权，双方追求利益的不同，常常容易发生矛盾。而且合资企业在运作时不利于投资企业专有技术、商业秘密等知识产权的保护，很容易被合作方获得知识产权。
　　
　　二、境外投资合同法律风险分析
　　
　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。而当事人设立、变更、终止民事法律关系的协议的行为就是合同行为。合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任、合同管理的过程中，合同当事人一方或双反利益损害或损失的可能性。在合同当事人中合同的实现、合同利益取得的过程出现阻碍，就产生了合同法律风险。由于投资环境的差异、制度的区别、文化的差异、法律环境的不同，在境外投资的过程中合同风险就更加突出。
　　
　　1.合同设立过程中的法律风险
　　
　　在合同当事人未另外约定的情况下，合同一旦签订，就具有了法律效力。自合同签订起，就为合同的当事人享有权利提供了保障，履行合同义务提供了约束的依据。很多合同的法律风险都是在签订过程中留下了隐患，在合同签订过程中如果没有认真审查对方的主体资格、经营状况、资产状况，具体合同条款是否存在陷阱，是否对境外投资方不利，投资目的国政府法律对投资项目、方式是否有特别规定等内容，很容易使得这些合同订立过程中的漏洞，变成产生损失的法律风险。
　　
　　2.合同履行中的法律风险
　　
　　合同的履行往往是一个长期过程，在这个过程中，需要合同当事人依据合同中的规定互相配合。绝大多数的合同法律风险都是在合同履行过程中暴露出来的。当出现合同履行环境不利于合同的履行时，更需要合同当事人根据实际的合同履行环境及履行状况，对合同约定的条款进行修改或补充。但在现实情况中，投资者在签订合同之后基本上对合同履行时出现的问题，没有适时的进行补充和修改，必然造成巨大的损失。
　　
　　3.合同救济过程中的法律风险
　　
　　合同设立、履行、变更、终止的整个过程中，如果发生纠纷或者某个环节不能正常进行的情况下，就需要对合同就行救济。合同救济的法律风险往往在诉讼的边缘，如果企业采用的救济行为不当或者救济成本太高，就可能导致实质性的损害结果。
　　
　　三、境外投资知识产权法律风险分析
　　
　　境外投资中的知识产权法律风险是指，企业因自身知识产权被侵犯遭受的损失或者因侵犯投资对象国企业知识产权引发纠纷所造成的风险。
　　
　　国外发达国家历来非常重视对知识产权的保护，一方面，我国的企业可以在境外投资中利用规则对自身的无形资产进行保护，另一方面，我国的企业也非常容易被投资目的国的企业利用该国对知识产权的保护，作为抵制外来竞争者的手段。而且我国企业在境外投资的过程中由于缺乏自主知识产权或者对国际规则和目的国知识产权法律法规的不了解，以及有的投资对象国企业利用自身的知识产权优势，通过知识产权侵权诉讼打压中国企业，造成了我国企业境外投资过程中知识产权纠纷频发。在境外投资过程中，我国企业容易遭到的与知识产权保护相关的法律风险主要有：
　　
　　1.投资企业的知识产权遭到侵害的法律风险
　　
　　地域性是知识产权一个重要特征，根据《贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的规定，一国企业在本国获得的专利等知识产权的保护并不意味着在其他国家也能够获得相同的法律保护。这也就是说，投资者在本国内获得的商标权、专利权等知识产权，只有根据投资目的国的法律、法规进行申请，并经过投资目的国的有关部门批准通过后，才能在投资目的国获得商标权、专利权等知识产权的保护。
　　
　　比如海信集团的“Hi Sense”商标，由于被一外国企业在德国注册了该商标，使得海信集团因商标侵权无法进入欧洲市场，直到 2004 年，海信向该企业支付了 4000 万欧元取得该注册商标才得以进入欧洲市场。①
　　
　　2.投资企业的知识产权侵犯投资对象国企业的知识产权的法律风险
　　
　　这一类风险就涉及我国企业在国内使用是合法的知识产权，在他国投资使用时是否合法的问题了。国内企业的许多专有技术是从国外引进的，这类专有技术在国内使用时，因为得到了专利劝人的授权许可，在国内使用是合法的，但一旦在他国使用是，就有可能侵犯到投资目的国专利被许可人的权利了。
　　
　　比如 2005 年因特尔公司就以深圳东进通讯技术股份公司在美国销售的产品侵犯其专利权益由，要求该公司赔偿 796 万美元。②
　　
　　四、境外并购法律风险分析
　　
　　境外并购是现代境外投资中一种十分常见的方式。席卷全球的金融危机在给全世界带来重大打击的同时，也为众多中国企业打开了境外投资的一道大门，越来越多的中国企业选择海外并购的方式进行境外投资。采取这种投资方式遇到的投资风险：
　　
　　1.投资对象国政府的特许审批制度带来的法律风险
　　
　　海外并购是一项跨国的商业或送，大多数国家的跨国并购活动都受到投资目的国的反垄断法、跨国并购审查法、证券交易法、公司法等商经法体系影响，这其中规定的政府特许审查制度对跨国并购活动的影响最为突出。我国现在进行境外投资的企业，主要还是以国有企业为主，即使不是国有企业，在许多投资目的国看来中国的这些投资企业也有着政府背景，这样中国企业在投资一些例如汽车、能源等较为敏感的行业时，就会受到投资目的国政府运用特许审查制度对投资行为进行干预。最为典型的就是 2005 年美国政府否决中海油收购美国尤尼克公司的案例。①
　　
　　2.并购协议及程序合法性的法律风险
　　
　　并购协议必须依照法律规定的实质要件和程序来签订和履行才具有法律效力，受到法律保护。这其中包括对于外资并购行业准入的限制和禁止性规定、信息披露的规定，并购企业的挂牌交易、报告、公告、股权转让和过户登记手续，有关机关的审批程序等。在并购协议签订、履行的过程中，如果没有完成法律规定的要件和程序，极有可能产生并购争端，甚至导致并购协议的无效，给海外并购企业带来巨大的损失。
　　
　　3.信息不对称带来的法律风险
　　
　　信息不对称带来的法律风险主要是指发生在境外企业并购过程中由于事先对被并购企业的盈利状况、资产状况不了解，没有发现隐藏其中的债务，资产潜在问题及诉讼纠纷等问题，导致在后续并购过程中可能带来的法律风险。
　　
　　五、境外投资中的税收法律风险分析
　　
　　境外投资税收法律风险主要是由于，境外投资企业意欲降低境外投资费用的内因和不同国家之间税收法律差异的外因共同作用造成的。税收法律风险主要有三个方面：
　　
　　1.税收双重管辖重复征税的风险
　　
　　由于税收是基于国家主权存在的，每个国家都可以基于本国税法的纳税原则对同一纳税人进行征税，所以企业在境外投资的过程中，必然会在税收上受到投资母国和投资目的国的双重管辖，这对投资者来说就承担了双重纳税的负担。这是由于各国相异的税法规定所造成的。
　　
　　2.虚构避税营业地导致的法律风险
　　
　　虚构避税营业地是指跨国纳税人在低税收过或地区设立企业，开展虚买虚卖或额外的中介业务，借助于转让定价的手段，向避税地转移营业利润和其他所得以逃避高税率居住国的较高税负，从而实现全球税后收益最大化的行为。实际上是纳税人虚构一个位于低税收国家的业务来逃避在投资目的国所应承担的高税负。一方面，这种避税方式，在税收筹划中可能由于对投资目的国的法律不熟悉或对税法差异漏洞利用不当，可能被认定为非法逃税的嫌疑，引发法律风险。另一方面，在投资活动中常见的虚构避税营业地的主要方式是注册海外离岸企业，但是这些虚构避税营业地的方式都会对投资企业带来复杂的股权关系和资产结构，极易致使企业的境外投资监管失控和出现关联交易，增大境外投资的法律风险。
　　
　　3.转让定价的法律风险
　　
　　在境外投资活动中，利用关联企业之间的转让定价进行避税已经成为一种常见的税收逃避方法。其一般做法是：在低税收国家设立关联企业，高税收国家的企业向其低税收国家的避税关联企业销售货物、提供劳务、转让无形资产时制定较低的价格，而低税收国家的避税关联企业则在向其高税收国家的企业销售货物、提供劳务、转让无形资产时制定高价，这样，利润就从高税收的国家转移到低税收的国家，达到最大限度的减轻税负的目的。但是这种避税方式在设立时，由于要综合考虑到关联企业经营过程的财务处理、企业产权、设立费用、经营预期等问题，极有可能产时法律风险致使不能达到预期的投资目的。
　　
　　六、境外投资人力资源管理法律风险的分析
　　
　　在国外有些国家有着非常严格的劳工法，劳工法律制度非常健全。因此对于在境外投资的中国企业来说，了解并熟悉投资目的国劳动保护方面的相关政策及法规是非常有必要的。例如首钢在收购秘鲁铁矿项目时，就是因为对当地的劳动法、工会法等法律制度不了解，遭受了巨额的罚款。①
　　
　　七、境外投资中受到投资对象国反垄断法律审查的风险分析
　　
　　一般大型跨国企业都是投资对象国反垄断监管机构关注的重点对象。一旦投资者被投资对象国认为存在垄断嫌疑，就会启动反垄断调查程序并对企业采取一定的反垄断控制措施，会对企业生产的产品进行价格控制、征收较高的税收、罚款等等，这些措施都会对企业的生产经营造成很大的不利影响。
　　
　　八、环境法律风险分析
　　
　　在境外投资活动中如果违反了投资对象国环境保护方面的法律规定，造成环境的污染，极易遭受到投资对象国巨额的环境处罚。而且随着各个国家对环境保护的日益重视，许多国家针对具体的行业种类和企业的生产方式，都会有具体的污染物或废弃物排放标准，以及企业设备在节能、环保方面的具体要求。一些国家为了保护其独特的自然环境，对环保的标准设置的非常细致，企业在投资时必须格外注意。