境外投资中云南企业法律风险研究绪论

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　　【题目】云南企业境外投资法律风险问题探析
　　【第一章】境外投资中云南企业法律风险研究绪论
　　【第二章】企业法律风险管理概述
　　【第三章】国外企业境外投资法律风险管理比较研究
　　【第四章】云南企业境外投资与法律风险管理现状
　　【第五章】A公司境外投资法律风险管理实务分析
　　【6.1  6.2】构建境外投资法律风险管理文化
　　【6.3】构建境外投资法律风险管理运行机制
　　【6.4  6.5】构建境外投资法律风险管理组织机构
　　【结语/参考文献】境外投资法律风险管理体系构建研究结语与参考文献
　　
　　第一章  绪论
　　
　　第一节  选题背景
　　
　　随着我国“走出去”战略的实施，国外先进的技术、广阔的市场、畅通的国际营销渠道、低廉的原材料、优秀的管理团队无不吸引着广大的中国企业走向海外进行投资。我国企业境外投资从一开始的以国有企业为主力军，到今天中、小企业积极的投身到对外投资的洪流中，开展了一系列的境外资源收购、工程承包等国际投资与经营、贸易活动。他们充分利用国内、国外两种资源，广泛参与到国际、国内两种市场的竞争当中。我国企业境外投资的活动已遍布五大洲，既包括发达国家也包括发展中国家，投资的领域、规模也在不断扩大。
　　
　　然而，境外投资绝非坦途，而是一条荆棘丛生的不平之路。国际市场的竞争在给企业带来发展机遇的同时，企业面临的市场环境也发生了深刻的变化，带来日益增多且更加复杂的风险，但是很多参与到境外投资活动中的企业都未曾意识到境外投资异于国内投资活动的风险状况，而且我国企业境外投资起步晚、缺乏经验，使得中国企业的境外投资之路走得格外艰辛，很多企业虽然“走出去”,却并没有获得预期的收益，反而频频受阻，甚至面临巨额的损失。根据世界银行的一份统计报告显示，中国企业境外投资只有三分之一是盈利，三分之一持平，三分之一是亏损。①2009 年发生在柬埔寨的龙城庄园事件，由于我国的土地开发商违规扩大土地开发面积，违法倒卖属于柬埔寨法律规定属于国家财产，禁止私人倒卖的湖泊，致使该企业的地产项目三分之二被柬政府拆除，公司账户被冻结。②除此之外还有首钢收购秘鲁铁矿项目由于不熟悉当地劳工法和工会法而遭受的巨额罚款、中航油事件、海信商标被抢注事件、云南的三九电池商标在老挝被抢注事件、密松电站事件等等。企业境外投资遭遇的法律风险，对国家、企业都会造成巨大额损失，有可能造成国有资产的大量流失，甚至企业破产。企业未能成功进行境外投资，原因很多，而其中未能充分认识境外投资法律风险，对境外投资中的法律风险进行有效管理，是影响企业境外投资失败的重要原因之一。
　　
　　然而法律风险并未引起我国政府和境外投资企业的重视，路伟律师事务所2005 年 3 月发布的《中国 100 强企业法律风险环境排名分析报告》中指出：“中国企业法律风险防范的费用支持仅是发达国家企业的五十分之一。”我国企业在法律风险管理方面的重视及投入明显不足。我国企业在境外投资中面临哪些法律风险，特别是云南的企业在境外投资中又面临哪些法律风险，构建一个怎样的法律风险管理体系，这是一个现实而又紧迫的问题，本文拟对此进行探讨。
　　
　　第二节  研究意义
　　
　　开展企业境外投资法律风险管理的研究不仅仅具有理论意义，而且对于提升我国企业境外投资风险管理水平和竞争能力，也有很直接的指导作用。
　　
　　与我国当前企业境外投资的现状相比，理论研究仍然很滞后。我国企业境外投资法律风险的研究远远滞后于我国企业风险管理现状，我国企业境外投资法律风险的研究也远远不能满足企业的现实需求。国内的研究及实践都是由国资委牵头，从中央企业启动相关项目试点开始发展起来的。学界的研究，很多文章都处于概况介绍及具体案例分析上，而且研究最多的是对跨国并购中的法律风险的分析，综合性的分析很有限，缺乏对境外投资法律风险及其应对的总结及理论升华。因此，本文从国外境外投资法律风险管理的做法比对到企业境外投资的实际状况的分析，以及基于组织结构、运行机制等整个法律风险管理体系的构建，可以对当前的研究有一定的弥补。
　　
　　从现实意义来说，无论是央企还是民营企业，加强境外投资法律风险管理都非常重要，这是我国企业增强国际化经营开拓能力的一种重要方式。对于一个企业来说，风险管理有利于企业持续稳定的经营。有效的法律风险管理，可以使企业充分了解市场环境中的风险性质及其严重性，及时采取措施减少或者避免风险损失，或者当风险损失发生时可以及时的进行补救，降低风险损失对企业产生的影响，从而保证企业持续稳定的进行经营生产活动。本文的研究对于当前企业境外投资中法律风险的管理具有很强的现实指导意义。
　　
　　第三节  国内外研究现状
　　
　　风险管理作为企业管理理论的一种，风险管理的概念于 20 世纪 30 年代首先被美国的宾夕法尼亚大学沃顿商学院的施耐德教授提出，随后随着实践风险管理理论逐步发展、完善。风险管理实际上是对“风险”和“管理”两个概念的整合，因此风险管理是对企业风险进行管理中各个活动的总称，包括风险识别、风险评估、风险应对和风险控制等。20 世纪 70 年代以后，随着全球企业面临的风险多样性和相关费用的增加，法国首先从美国引进了风险管理并在本国内传播，此后 20 年英国、德国、日本等先进国家先后建立起了全国性的法律风险管理委员会。20 世纪末到 21 世纪初，随着美国安然公司、世通公司、英国巴林银行倒闭等事件的发生，对企业的风险管理不仅引起了上市公司监管机构的重视，也使得国家管理机构介入。2002 年美国政府颁布了《萨班斯法案》，从法律层面加强了对上市公司法律风险的规范。2004 年 9 月，美国内部控制研究组织（COSO）正式出台了《企业风险管理--整合框架》，将企业组织内部控制上升到组织风险管理建设的层次上。①我国对风险管理的研究起步较晚，上世纪 80 年代前对风险管理的研究几乎为空白，80 年代后才考试慢慢引进、吸收国外的风险管理理论和方法。2006 年通过下发的《中央企业全面风险管理指引》使得中央企业的风险防范工作日趋完善。但总体来说，我国的风险管理特别是全面风险管理的研究刚刚起步，仍处于探索阶段，缺乏具体行业的风险管理研究，仍有许多领域需要进一步深入研究。
　　
　　1965 年美国学者罗纳德托斯在其《整体风险观中法律风险防控的目标策略与方法》一文中，第一次系统阐述了法律风险及其防控机制。法律风险管理是法学和风险管理学的交叉学科，从学科和专业领域的角度来说，法学是不研究法律风险问题的，而作为风险管理学，由于长期以来我国的违法成本不高，法律风险的问题并不突出，所以没有得到很好地重视。企业法律风险管理这一问题的研究不仅是在国内，甚至在国外，都把这一问题的研究边缘化了。
　　
　　20 世纪 90 年代国外学者开始反思传统的风险管理方式在解决企业法律风险时存在的不足，通过综合运营管理学内部控制、全面管理等制度，应用法学等的研究，进一步发展了企业法律风险管理的内容。21 世纪前后，安然、世通等跨国公司丑闻的爆发及美国相关法案的出台，进一步推动了法律风险管理实践的进一步加强。
　　
　　国外对法律风险管理的研究主要是两个方面①：一是对法律风险概念和类别的研究。如 2004 年 6 月巴塞尔《新资本协议》首次将法律风险（legal risk）纳入了银行资本监管框架，并对其作了一个尝试性的规定：“法律风险包括估不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款，罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口”.米歇尔·克罗赫（Michel Crouhy）等人（2001）着的《风险管理》一书中将法律风险与市场风险、信用风险、流动性风险等列入银行资本风险加以管理。二是对法律风险评估的研究。以全球企业法律顾问协会、普华永道、《Comporate Legal Times》及《全球律师》（2003-2004）在美国和欧盟进行的各种调研作为开端，确定了行业、组织形式、公司设立地点、知识产权、采购和销售行为作为影响企业法律风险值的主要因素，对企业法律风险进行估计。
　　
　　企业法律风险管理引入我国还是近几年的事，我国企业的法律风险管理也是自上而下，先由国务院国资委牵头，在中央企业试点先发起。2005 年国务院国资委举办我国首届国有重点企业法律风险防范国际论坛，在此次论坛中，路伟律师事务所发布了《中国企业 100 强法律风险报告》，是我国研究中国企业法律风险管理的先行者。但与国外相比，虽然央企进行了一些有益的探索、学界也有一些研究，但是国内对法律风险管理的研究还不是很成熟，缺乏系统性、全面性的研究。
　　
　　从我国研究企业法律风险管理的企业类型来看，国有企业研究较多，中小企业、名营企业法律风险研究也日渐受到重视。学者主要从从国有股转持、海外投资、关联交易、法人治理结构以及国有企业法律风险防范机制建设进行了研究。学者认为国有企业普遍存在的出资人与企业经营层信息不对称问题、内部人控制、总法律独立性弱化等问题，基于此，提出了切实提高法律风险意识，完善工作体系，突出工作重点，建立健全以总法律顾问为核心的法律顾问队伍的建议（张飞，2012;狄玉坤，2011;冯耀华，2007;吕立山，2005;王军，2003;王弘毅，2002）。对于民营企业，学者主要对民营企业法律风险源及其防范机制进行了研究。风险源在于产权中的法律风险、企业设立时潜在的法律风险、合同签订和履行中的法律风险、融资中的法律风险及商业秘密保护等的法律风险。民营企业要化解法律风险必须规范公司的设立行为，明晰产权；提高防范法律风险的意识；合理评估企业法律风险，建立风险防范机制；建立专兼结合的防范法律风险的人才队伍以及加大对防范法律风险的投入等（杨柏林，2013;王亚援，2010;王东杰，2007 朱三英，2006）。另外，作为中国重要的企业类型的中小企业法律风险，也引起了研究者们的广泛关注。主要从中小企业的人员招聘、应收款质押融资以及企业法律风险防范机制的建设进行了研究（徐先明，2011;吕景胜，2007;王绕，2004）。总体上讲，对国有企业的法律风险研究深度不够，但实践经验较丰富，还需将法律风险管理经验知识进行提炼，上升为带有普遍性规律性的法律风险防范理论；对中小企业和民营企业研究还需加强针对性、适用性和可操作性研究。①
　　
　　我国的境外投资法律风险管理研究非常少，虽然从 2007 年开始相关研究机构和大型律师事务所召开了一系列具有代表性的法律风险管理研讨会议，但主要内容还是宣传法律风险管理理念，在法律风险管理的概念、定义、特征、原则等基本原理方面学界和实务界都没有形成共识。张飞（2012）就从中央企业境外投资风险控制的角度分析了央企的境外投资法律风险。郭雷（2011）就内地企业境外投资的法律风险及保护对策进行了研究，柴兵兵（2011）就对外直接投资的风险及应对策略进行了分析。所有的这些研究都是从政府层面建立健全境外投资法律保护体系和企业层面完善法律风险管理机制入手研究企业如何建立境外投资法律风险管理体系。
　　
　　实践方面，2006 年 6 月，国务院国资委发布了《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》，要求中央企业建立风险管理制度，其中就包括法律风险管理制度。2007 年 1 月，全国工商联发布了《关于指导民营企业加强危机管理工作的若干意见》，在民营企业中推行法律风险管理。2008 年国务院国资委提出了央企法制工作三年目标，明确了央企法制工作要以建立健全企业法律风险管理机制为核心。2010 年，国家标准化管理委员会发布了《企业法律风险管理指南（征求意见稿）》，2012 年正式实施。
　　
　　在国资委的大力推动下，中央企业率先开展了企业法律风险管理的试点工作，一大批中央企业开展了法律风险管理体系的建设工作。其中，中国移动从2004 年就开始相关研究工作，历时四年从企业全面风险管理理论的基础上，从法律分先定义开始，2008 年逐步建立起涵盖风险分析、风险控制、评估更新三个模块构成的覆盖整个集团的法律风险管理体系，起到了很好地带动辐射作用。
　　
　　在实践中，我国企业法律风险管理存在一些问题。首先，大部分企业没有法律风险管理的意识，没有建立相应的管理机制，而且往往是被动、暂时、没有系统性的管理；其次是，企业法律风险管理的组织不完善，很多企业都没有负责法律风险管理的人员或机构，即使少数有，但多数法律业务部门的工作主要是从事处理具体的法律问题，而涉及境外投资中的法律风险管理的就更少了。三是，虽然央企在法律风险管理体系构建方面做了很多有益的探索，具体从事法律事务的人员仍是根据自己的研究及实际操作案例参与企业的法律风险管理，法律服务行业的服务标准亦在逐步积累阶段，而且大多法律专业人员的能力也远远不能达到境外投资法律风险管理的需要。
　　
　　第三节  研究方法
　　
　　本文运用了文献研究的方法，大量参阅了关于企业法律风险管理的文献，对有关概念进行了比较严谨的界定，为境外投资法律风险管理体系的架构打下了一定的基础。本文还用于了比较研究的方法，分析研究了美国、德国、日本企业的境外投资法律风险管理现状，在后文的研究中借鉴了三国在境外投资法律风险管理中较为有益的方面。在本文的写作过程中还注重理论与实践的结合，结合云南企业境外投资法律风险管理的现状，提出了境外投资法律风险管理体系的架构方式及内容，既重视理论的运用，又重视与实践的结合。