住宅小区物业管理运作难题与法律对策(4)

　　我们还可以考虑模拟公司制，业主相当于股东，业主大会相当于股东大会，业主委员会相当于董事会（其成员可以获授权持掌业主大会的印章，也可以同时有业主委员会的印章），而业主委员会主任就相当于公司里的董事长。另外，应设立业主监事会，监督业主委员会，以避免业主委员会成员滥用职权导致腐败。而这些制度，都可以通过召开小区大会拟定《管理规约》来制定，并不违法。小区的《管理规约》即相当于小区的“宪法”,要充分发挥作用。
　　
　　当业主大会享有独立民事主体资格，那么它就可以授权业主委员会或其他人对小区部分事务进行管理、对相关资产进行经营。所以，对于业主委员会的经营资格问题，应当改变目前的法规限制②，只要经过业主大会授权，业主委员会应当可以经营物业小区的资产，包括自行组织物业公司进行自我管理。因为根据物权法，对于小区的公共部分，属于全体业主的建筑物区分所有权的共有部分，达到法定比例的业主决定自行经营自有物业财产，合乎法理，不应禁止。目前的通常做法是由业主委员会通过合同方式与物业公司约定，将公共部分经营收益部分划归全体业主由业主委员会进行管理，但业主委员会或业主大会是不能、不敢直接经营的。因为依目前法规，业主委员会只能是公益的，没有经营权。如果我们规定让业主大会或业主委员会登记为盈利性法人，享有经营权；这样既能保证业主委员会的工作经费，又能促进全体业主共同资产的保值与增值、增加公共维修基金。最简单的经营就是公共场所租赁、停车管理、广告位出租等。
　　
　　（四）修改、完善法律使业主大会的成立、召开、运行更便利
　　
　　如上所述，业主大会成立与召开、业主委员会选举与运作等方面都存在着极大困难。应当在修改法律时降低一些门槛，去除一些障碍。如原要求20%的业主签名方能启动申请成立首届业主大会，能否改为10%甚至5%?住建部的《业主大会与业主委员会指导规则》（2010年） 第二十七条规定：“物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。”这规定有利于解决一些小区人数太多的问题，但在相关《物业管理条例》中应当明确下来何为“业主人数较多”,操作中相关政府指导部门常常偏保守。建议有1000户甚至500户以上的业主应当就可算作人数较多了（天津市在此问题上放开尺度最大①）。如正在征求意见修订的《南宁市物业管理办法》（2015年草案），拟规定每名业主代表可代表20名业主，这样的修订很好。但草案要求要有2000户以上的小区才能这么做，要求有点偏高。从《物权法》和民法的代理制度出发，任何业主都有权委托他人代理自己的物权事务，且并没有代理人不能同时代理多人的要求。这种修改，并不需要改变《物权法》第七十六条。有了完善的代表制，业主大会的召开和运行（主要是对重大事项的表决）就会便利、高效得多。
　　
　　（五）相关政府部门的职能规划应更合理
　　
　　这里指的政府部门，主要是指县级及市级的房地产行政管理部门，因为它们直接面对每个小区的物业管理事务，由它们来监督、指导、处罚业主委员会、物业公司。如上所述，在业主积极组织业主大会和选举业主委员会、选聘物业公司时，政府相关部门应主要起指导和帮助作用。业主在行使自我管理权，管理自己有物权的小区，对于没有违反法律（主要是指《物权法》《合同法》等高位阶法律，而不是下位的物业管理条例或办法）的，就应充分支持。
　　
　　面对业主及业主大会、业主委员会，根据现行法规，政府各级部门（包含居委会这类行使部分公权力的非政府组织）行使权力的性质是“指导与监督”,那么，相关人员就应在尽力尽责“指导与监督”的基础上，积极作为而不逾权乱作为。例如前文提到的对业主大会相关选举、选聘结果的“备案”问题，只要业主大会和业主委员会没有违规违法行为，相关部门就应当给予相关业主自治活动结果予以备案。备案更多应当是一种形式审查，而不是实质审查，只有材料齐全，就应当给予备案，由此解除业主大会和业主委员会成立难的最后一道障碍。如果相关部门拒不备案的，可以考虑从物业管理法规上明确规定业主大会和业主委员会的相关选举、选聘结果依然有效。从备案的本质来说，备案与否本就不是该法律行为生效与否的判断依据。当然，在目前，如果没有取得有权部门的备案证明，业主大会和业主委员会相关法律行为的合法性就会受质疑，会面临无法刻印公章等问题。
　　
　　面对物业公司，政府当前工作重心应当监督其依法、依合同行事，对违法行为要坚决处罚。除了行政处罚外，在物业领域要引进刑事处罚手段。目前鲜见被列为刑事案件的案例。对一些物业公司的行为，其实可以上升到刑事案件来处罚。例如：本没有物业服务资质或无合法合同，强行提供服务，采取停水停电甚至威胁、殴打方式强迫业主缴费，已经涉嫌强迫交易罪（参见刑法第226条）。但业主作为受害者报了案却不被受理，被认为只是一般民事纠纷，不予立案，导致业主合法权益进一步受损。其实，这种行为如长期存在，变成一种有组织的违法犯罪活动，是有可能会演变为称霸一方、欺凌业主的黑恶势力的黑社会性质犯罪的。目前这些违法活动常见报道，但被依法处置的物业公司和相关责任人的报道却不多见。相反，我们不时看到一些令人心寒的业主合法权益被无端侵犯的报道。[17]
　　
　　（六）重新规划街道办、社区居委会在物业管理中的职能
　　
　　目前看，街道办、居委会在住宅小区物业管理方面发挥的作用可小可大，主要看相关业主的努力和当事职员的态度。笔者认为，可以将街道和居委会的“指导与监督”职能改为“协助与支持”,“指导与监督”职能交给县（区）及以上的房产管理部门为宜。