第三章、对批评者的回应
传统的解读方式将“拉德布鲁赫公式”的主旨集中在了对纳粹法律效力的否定上。正因如此，诸多实证主义学者将“拉德布鲁赫公式”归结为是自然法理论的延续，并提出如下批评：1、“拉德布鲁赫公式”对法的安定性造成极大的威胁；2、“拉德布鲁赫公式”没有明确的适用标准；3、“拉德布鲁赫公式”违反了罪刑法定的刑法原则；4、拉德布鲁赫的法哲学理论经历了由法律实证主义向自然法的转变。而为“拉德布鲁赫公式”进行辩护的学者们也因为无法跳出传统解读，进而无法对上述批评做出恰当回应。笔者认为，在对“拉德布鲁赫公式”进行重新解读的基础上，可以明显发现其不仅不同于法律实证主义，同时也和自然法理论有着重大区别。
一、与法的安定性的冲突
批评者们认为，拉德布鲁赫在分析《法律的不法与超法律的法》中的四个案件时，运用了“不可忍受性公式”对纳粹法律的效力进行了否定，因而破坏了法的安定性。这种看法的根源在于对“不可忍受性公式”的误读。通过本文的分析，我们知道“不可忍受性公式”本身并不涉及对法律效力的否定，它仅仅是在法律与正义出现冲突时给予法官自由裁量的空间，归根到底是一种实现个案正义的方法。而在上文分析的案例中，无论是普特法尔肯案还是助理行刑官案，拉德布鲁赫首先都承认了纳粹法律的有效性，进而从纳粹法律未将告密、行刑等行为规定为法定义务的角度论证普特法尔肯和助理行刑官行为的有责性。这种分析思路是在当时有效的法律框架内提出的，也是在保证法的安定性前提下寻求个案正义的做法，恰恰是对“不可忍受性公式”的完美运用。另外，从拉德布鲁赫的法哲学观点来看，虽然他认为法律要同时满足正义、合目的性和法的安定性等三个价值，并且这三个价值是一种动态平衡的关系，但他仍将法的安定性放在首位。这也是拉德布鲁赫在正义与法的安定性发生强烈冲突时，仍然尽量优先法的安定性的原因。而针对正义与法的安定性的冲突到达不可容忍的地步时，拉德布鲁赫强调“要以对法的安定性破坏得最少的方式实现正义的要求”①。因此，无论是审理纳粹时期的遗留案件，还是二战后新出现的案件，在承认实在法效力的前提下寻求合法的裁判依据才是对“不可忍受性公式”最好的运用。这也是“拉德布鲁赫公式”与自然法理论最大的不同之处。
另一方面，即使按照本文的解读方式，关于“否认性公式”的适用还是会否定实在法的效力，因而有破坏法的安定性的可能。虽然拉德布鲁赫一再强调不到万不得已不应适用“否认性公式”，但这并不能从根本上回应批评，我们需要另辟蹊径。拉德布鲁赫的弟子考夫曼认为法的安定性由三方面的元素组成，它们分别是“法的实证性、法的实用性和法的不变性”①。其中，实证性要求法律有明文规定，且其内容必须尽量清晰、准确，不能随意规定②。实用性要求法律的效果必须与社会实际情况相符③。而不变性则禁止随意改变法律④。由此我们发现，不论是“不可忍受性公式”还是“否认性公式”都不会对法的实证性和法的实用性造成较大影响。但当法官运用“否认性公式”对一项法律效力进行否定时，其对法的不变性势必造成一定破坏。但是，如果我们站在整个法律发展史的角度看，纳粹政权颁布的法律除了不追求正义之外，对于法的不变性是否也有严重破坏？可以说，自从希特勒登上元首宝座之后，整个德国社会发生了根本性改变。纳粹主义和极端的民族主义不仅改变了德国民众的生活，也彻底改变了德国的法律体系。虽然在纳粹上台以前，德国的立法机关颁布的法律可能也存在一些不当之处，但总体来说还是符合人们对基本权利和正义的诉求的。不论当权者是谁，德国的法律界保持了一贯以来的大陆法传统，法的不变性也因而得以保障。但当纳粹政府颁布了一系列诸如剥夺犹太人德国国籍、处死侮辱元首者、屠杀犹太人等邪恶法律时，其不仅超出了人们对正义的理解，还彻底地破坏了几百年来德国法律形成的体系及思想。因此，从整个德国法律发展史的角度看，纳粹政权颁布的法律对法的不变性造成了严重破坏。正如莫特森所指出的，纳粹的法律不仅违背法对正义价值的追求，还因为破坏了整个德国法律体系的历史延续性，而缺乏法的安定性价值⑤。
由此，对于像纳粹法律这样的根本不追求正义的法律而言，其存在本身就破坏了法的安定性。法官运用“否认性公式”否定纳粹法律的效力不仅能够得到正确的判决理由，还将业已偏离正路的德国法律拉回正规。这不但不是破坏法的安定性，反而是在维护法律体系和思想的稳定。综上所述，基于本文对“拉德布鲁赫公式”的解读，“不可忍受性公式”不涉及对实在法效力的否定，也就不会破坏法的安定性。另一方面，“否认性公式”看似会破坏法的不变性，但经仔细推敲会发现其实际上否定的是法律发展过程中的“异端”，因而维护了法的安定性。
二、适用标准的明确性
传统解读认为“不可忍受性公式”涉及对法律效力的否定，而战后各法院在审理纳粹案件时均运用了“不可忍受性公式”对纳粹法律的效力进行否定。在传统解读看来，对与正义的冲突是否达到了不可忍受的程度，是法律效力是否被否定的标准。而这个标准本身的模糊性就成为批评者们质疑的主要问题。同时，根据传统解读，批评者们还认为“否认性公式”的运用需探求立法者的主观目的，因而也存在适用标准模糊的问题。通过本文的分析，上述问题均可迎刃而解。
笔者认为“不可忍受性公式”不涉及法律效力的否定。对“不可忍受性公式”的适用是法官在其自由裁量范围内对正义和法的安定性等相互冲突的价值进行司法衡平①，以实现个案正义的一种手段。当法官审理案件时，如果适用于该案的法律，与正义不存在冲突或者冲突很小时，法官只需适用法律做出正确的判决即可。
而当适用该法律进行判决会导致案件出现非常不正义的结果时，法官就要面临一种取舍。此时，法官将根据其对法律条文、法理、社会公德、善良风俗等多方面的考虑，在现有法律体系的框架内做出合理的判决，以实现个案的正义。这种司法衡平的思路与“不可忍受性公式”的适用方法是一致的。而对于不同的法官和不同的案件而言，司法衡平的结果也是不同的。因此，尽管“不可忍受性公式”没有明确表达在何种情况下正义与法的安定性的冲突才算达到不可容易的程度，但这并不能成为批评的理由。正如助理行刑官案中，虽然依照法律规定，行刑当属职务行为，不应追究其责任，但如果适用这样的法律，将助理行刑官无罪释放，无疑等于纵容了杀人凶手。为了避免这种不正义的结果，拉德布鲁赫主张从助理行刑官的主观心态出发，通过论证其自愿选择以杀人为业并积极参与非法行刑，进而为其定罪提供依据。这种思路就是司法衡平的思路，也是“不可忍受性公式”的完美运用。
对于“否认性公式”的运用，批评者们大多认为需要探究立法者的主观目的和心态，而这是非常困难的事情。既然我们无法准确知道立法者的意图，那么“否认性公式”的适用标准就无法确定。因此，批评者们才会主张将“不可忍受性公式”视作解决疑难案件的司法原则，而“否认性公式”几乎成为了摆设。虽然，笔者也认为立法者在立法时的主观心态和想法是无法知道的，但并不应因此就放弃对法律条文所表达的内容进行探究。事实上，一项法律条文一经制定就已经脱离立法者而独立存在了，其所表达的含义也因此与立法者的目的相互脱离。正如阿列克西所指出的，一个追求正义的立法者可能在不经意间制定了不正义的法律，或者在其立法时未曾想到自己制定出来的法律将来会产生不正义的结果，而另一个刻意不追求正义的立法者制定的法律却没有按其意图产生邪恶的后果①。因此，我们只能从文字入手，以客观目的解释②的方法对法律条文表达的内容和思想进行考察，并在此基础上讨论“否认性公式”的适用标准问题。在法官案中，无论当时的立法者出于何种目的及心态，仅从法条文字的角度分析，纳粹的法律确实剥夺了公民言论自由的权利。这种对公民基本权利的剥夺，在任何一个旁观者③看来，都显然已经深深触及正义的核心要求。而在犹太人国籍案中，我们同样无须探求立法者的目的和心态，仅从法条文字上就可以知道纳粹法律剥夺了犹太人生存权利的根基——国籍。这种对公民基本生存权利的剥夺也同样应被正义所否定。因此，在上述两个案件中，我们以“观察者”的视角能明显感受到纳粹法律对正义的严重违背，那么法官适用“否认性公式”将纳粹法律的效力予以否定也就不会存在适用标准模糊的问题了。
综上所述，“不可忍受”一词本来就是很模糊的概念，而本文对“不可忍受性公式”的解读也无法对“不可忍受”做出更加清晰的阐述。但是，本文将该公式的适用归结为法官在其自由裁量权的范围内进行的司法衡平，从而无须清晰界定“不可忍受”的界限。而对于“否认性公式”，笔者认为无需对立法者的主观意图进行探究，而只需从法律条文入手进行客观目的解释。因此，“否认性公式”也不存在适用标准模糊的问题。
三、与罪刑法定原则的冲突
罪刑法定原则是刑法学领域最基本的原则之一，其由两方面组成。积极层面的罪刑法定原则从惩治犯罪的角度出发，主张对刑法规定的犯罪行为严加惩治。
因此，只要是刑法规定的犯罪，必须依法坚决打击，不容遗漏。消极层面的罪刑法定原则从保护人权的角度，限制公权力对刑法的滥用。只要刑法中没有将一种行为定义为犯罪，行为人就不会因该行为受到处罚。消极层面的罪刑法定原则还衍生出几个子原则，即：“禁止类推、禁止习惯法、禁止事后法、禁止不确定的刑罚、明确性原则”①。通常意义上，对罪刑法定原则的研究主要是针对消极层面的。
批评者们认为，纳粹时期的法官、行刑官等司法人员依据当时有效的法律做出告密、裁判、行刑等行为，本应不被追究法律责任。而“拉德布鲁赫公式”以自然法的立场对纳粹法律进行效力否定。这样就导致上述司法人员据以做出告密、裁判、行刑等行为的法律依据被推翻。他们的行为因此被认定为犯罪，是违背罪刑法定原则的。而笔者认为，上述观点均建立在对“不可忍受性公式”内容及适用的错误解读上。事实上，“不可忍受性公式”不涉及对纳粹法律效力的否定。对“不可忍受性公式”的适用是法官在其自由裁量范围内进行司法衡平，实现个案正义的体现。因此，“拉德布鲁赫公式”并未对罪刑法定原则造成威胁。
在普特法尔肯案中，我们会发现普特法尔肯是否被定罪的关键在于其是否具有法定的告密义务。通过分析可以看到，即便是当时有效的纳粹法律中也没有规定公民对他人发表的对国家或者希特勒不敬的言论有告密的义务。他的告密行为完全出于自愿，而他也清楚这种告密行为会导致他人因此丧命。普特法尔肯的抗辩理由仅仅是他认为的一种司法习惯。在助理行刑官案中，助理行刑官是否被定罪的关键在于其是否被迫从事行刑。通过分析可以看到，不论是当时有效的纳粹法律还是社会现实，人们都有选择自己职业的自由。克雷恩和罗泽尔自愿做一名助理行刑官，还积极主动参与尽可能多的死刑犯行刑，那么对这种行为做出惩罚根本无须否定纳粹法律的效力。在逃兵案中，依照当时有效的纳粹法律，从军营脱逃的行为确实应被认定为犯罪。但我们知道罪刑法定原则的一个例外就是允许对犯罪嫌疑人有利的溯及既往。因此，根据二战后生效的相关法律，上述脱逃行为已不构成犯罪，那么这种对逃兵案件的溯及既往就不会违背罪刑法定原则。因此，普特法尔肯、克雷恩和罗泽尔被判有罪并不是依据当时不存在的法律规范，也不是依据事后制定的新法律，而是基于行为时有效的纳粹法律对其告密行为、行刑行为做出认定。而逃兵被无罪赦免，虽然是一种溯及既往，但却符合罪刑法定原则。唯一存在些许质疑的是法官案。在该案中，法官是否被定罪的关键是其是否只根据法律做出判决，而未做枉法裁判。拉德布鲁赫运用“否认性公式”对法官据以裁判的法律的效力进行了否定，从而导致判决依据不合法，法官因此被判有罪。这看起来确实有违罪刑法定原则。但拉德布鲁赫同时还提出，如果一名法官只懂得按照实证主义的要求机械性地做出判决，而对实在法以外的东西完全不熟悉，那么他在主观上是不可能有故意杀人的犯罪意图的，当然也就不会被定罪。另外，这名法官还可以以其生命受到威胁作为抗辩的理由。因此对于这样的法官，拉德布鲁赫是主张其不构成犯罪的，当然也就不构成对罪行法定原则的破坏。如果不是上述两种原因，一名法官明知纳粹法律有违社会道德和公序良俗，在不受威胁的情况下还主动参与审理案件，那么他就具备了主观上的恶意，且不存在任何可以用来抗辩的理由。这些法官不是无法思考的审判机器，也不能把责任完全推卸给纳粹政权或实证主义，因此追究他们的责任，也不算对罪行法定原则的破坏。
此外，有一种极端假设也是值得我们思考的，那就是如果纳粹法律中规定了公民对他人发表的侮辱纳粹政权或者希特勒的言论具有告密的义务，告密者们还是否有罪呢？通过本文的分析，首先我们可以肯定的是，如果纳粹法律真有此项规定，那么它因为剥夺了公民的言论自由而应被认定为无效。其次，我们可以借鉴法官案的处理方法，即如果这些告密者只懂得按实证主义要求的那样，机械性地服从法律，而对实在法以外的东西完全不熟悉，那么他在主观上是不可能有故意杀人的犯罪意图的，当然也就不会被定罪。同时，这些告密者还可能以其生命受到威胁作为抗辩的理由。除此以外，如果告密者们明知纳粹法律有违社会道德和公序良俗，在不受威胁的情况下还积极主动地去告密，那么他们就不能把责任完全推卸给纳粹政权或实证主义。因此，追究这些告密者的责任，并不破坏罪行法定原则。
综上所述，通过本文的解读我们发现，拉德布鲁赫对案件进行的剖析基本建立在当时有效的法律框架内。即便因否定纳粹法律效力而有可能破坏罪刑法定原则的案件中，拉德布鲁赫也对犯罪嫌疑人的行为进行了分类，并最大限度地保证罪行法定原则的执行。因此，认为“拉德布鲁赫公式”破坏了罪刑法定原则的论断不能成立。
四、拉德布鲁赫的法哲学立场
以哈特为首的批评者们认为，拉德布鲁赫在其学术生涯的早期是个实证主义学者，而后经历了一次转变，成为了自然法学派的信徒。这些批评者们的主要依据就是《法律的不法与超法律的法》，并认为这篇文章是拉德布鲁赫理论转向的标志。笔者认为，哈特等人的批评是建立在“不可忍受性公式”涉及对法律效力的否定的基础上的。而通过本文的分析，我们可以发现拉德布鲁赫的法哲学理论自始至终保持了一种持续性。他从最开始就不是实证主义者，后来也并未信奉自然法理念。
实证主义法学认为法律经有权机关发布就成为有效的法律，任何人都必须遵守。即使内容不正当，但只要经过了正当的颁布程序，就视为法律。因此，实证主义法学对法律的定义是一种形式上的定义，不涉及价值判断。而拉德布鲁赫则认为法律规范是涉及价值的，并在其法哲学理论中提出了法理念的概念。在他看来，法律规范要以法理念为指引，而法理念由正义、合目的性以及法的安定性等三种价值所组成。虽然法的安定性是处于优先地位的，但并不能因此就认为法的安定性决定了法的产生及其内容。事实上，法概念的形成是在上述三种价值的共同作用下完成的。而这三种价值之间的关系也不是一成不变，而是处于动态变化中的。在不同的历史时期、不同的社会背景、不同的价值观念下，这三种价值对法律规范的影响也是不同的，甚至它们之间的位阶排序也是有区别的。对拉德布鲁赫本人而言，其早期的法哲学理论对法的安定性投入了更多关注。在经历了纳粹的黑暗统治后，拉德布鲁赫开始更多提倡正义的价值取向。但不论在哪个时期，拉德布鲁赫一直秉承了相对主义的法哲学理念，从未只认可法的安定性、合目的性以及正义中的任何一种价值观念，也从未否定或放弃任何一种价值观念。因此，拉德布鲁赫的法哲学理论不是形式法哲学，而是一种实质法哲学。对价值取向的关注是他与实证主义法学家最大的不同。
另一方面，自然法学派对法概念的追求是建立在其对正义的绝对遵守上的。拉德布鲁赫虽然也主张有效的法律要有价值追求，但其与自然法学派有本质区别。
一方面，除了正义以外，拉德布鲁赫还追求其他的价值取向，并且各价值之间的优先顺序并不是绝对的固定。另一方面，虽然法律以法理念为指引，但当两者之间出现不一致时，并不必然否定法律的效力。正如本文对“不可忍受性公式”的分析，当正义与法的安定性发生冲突时，拉德布鲁赫没有仅为追求正义而直接否定法律的效力。他采取的是两种价值并存但根据具体情况不同，优先适用不同的价值取向的办法。通过对普特法尔肯案的分析，我们也可以看到，拉德布鲁赫在承认纳粹法律效力的前提下，通过司法衡平的手段实现了个案正义，没有否定纳粹法律的效力，也没有对法的安定性造成破坏。
综上所述，通过本文的解读可以看到，拉德布鲁赫的法哲学思想从始至终都是介于实证主义法学派和自然法学派之间的，而从未发生所谓立场的转变。拉德布鲁赫以其相对主义的法哲学观对正义与法的安定性做出了自己的权衡。
