第二章、“拉德布鲁赫公式”的应用
通过上述理论分析，笔者指出了传统解读的不足之处并提出新的解读方案。基于传统的错误解读，学者们对“拉德布鲁赫公式”涉及的相关案例也做出了错误理解。下面，我们通过分析相关案例来进一步支持本文观点。
一、《法的不法与超法律的法》中的四个案例
（一）普特法尔肯案
戈狄希是一个普通的德国商人，他在纳粹统治时期经常偷听国外的广播。由于受到广播中反纳粹思想的影响，戈狄希对纳粹主义深恶痛绝。有一天，他把辱骂希特勒和纳粹政权的话语写在了一个公共厕所的墙壁上。后来这段话被一名叫普特法尔肯的初级司法官发现。普特法尔肯向法院告发了戈狄希，并导致戈狄希最终被判处死刑。针对普特法尔肯是否应被判有罪，我们应当基于刑法学的犯罪构成理论，从行为的客观层面和主观层面分别进行分析，即首先判断行为是否具有违法性，其次再判断行为人是否具有主观恶意，主客观相统一才能确定行为人是否应当被追究罪责。
首先，我们需要判断普特法尔肯的行为是否具有违法性。这个问题要从三方面进行解答，一是普特法尔肯是否实施了告密行为，二是其告密行为与戈狄希被判死刑是否具有因果联系，三是是否有阻却其行为违法的正当事由。普特法尔肯的告密行为导致了戈狄希的死，因此前两个问题显然很容易进行解答。本案的关键在于是否有正当事由阻却普特法尔肯行为的违法性。普特法尔肯可能存在的抗辩理由有两点：一是他的行为是执法行为，二是告密是公民的法定义务。审理该案的图林根刑事法庭认为，普特法尔肯的告密行为没有经过任何司法程序，而他也不是为了依照法律伸张正义，因此他的告密行为完全是个人专断的行为。这种行为不是执法行为，也不是普特法尔肯职权范围内的职务行为。因此第一种抗辩理由不能成立。另一方面，纳粹时期的法律中从未规定公民有告密的义务，而普特法尔肯声称其告密是坚守纳粹政权主张的民族信仰，也是于法无据。因此，哪怕告密者揭发的事情是非常严重的，在纳粹政权统治下，任何人都有决定是否告密的选择权。第二种抗辩理由也不能成为阻却普特法尔肯行为违法性的事由。由此，普特法尔肯的行为是违法的。
其次，我们还需要判断普特法尔肯是否有主观恶意。这个问题涉及他在实施告密行为时的主观心态。普特法尔肯承认自己是有意要送戈狄希上断头台的，因此他的主观心态符合刑法关于故意的规定，他的行为也因而具有可罚性。
既然普特法尔肯的行为是违法的并且具有可罚性，那么他究竟是间接犯罪还是胁从谋杀呢？拉德布鲁赫在此分两种情况进行了分析。“为了达到犯罪目的，通过告密而启动司法机器的人，构成一个间接犯罪人。”①因此，如果普特法尔肯在告密时就已经想置戈狄希于死地，那么法院和法官实际上就成为他杀人的工具，那么普特法尔肯就是间接犯罪。另一方面，如果普特法尔肯并未想将法院和法官当作其杀人的工具，而只是单纯想把告密的内容作为一种证据提供给司法机关，那么他就不具备间接犯罪的主观要素。在这种情况下，根据刑法关于共犯的理论，普特法尔肯的行为符合帮助犯的规定，因而应按胁从谋杀论处。
综上所述，普特法尔肯客观上实施了告密行为并导致戈狄希被判死刑，主观上也具备了杀人的故意，主客观相统一，构成犯罪。因此，拉德布鲁赫对本案的分析严格依照了法律规定，既未否定纳粹法律的效力，也未对罪刑法定原则构成威胁。
（二）法官案
接下来我们分析一下将戈狄希判处死刑的法官是否构成犯罪。与普特法尔肯案类似，在客观层面本案的核心问题在于法官做出裁判是否是其职务行为，即法官是否做出了枉法的裁判。根据德国刑法第 334 和 336 条的规定②，法官是否只依据法律进行裁判，是其是否应为戈狄希的死负责的关键。那么纳粹法律是否具有效力，就成为解决此问题的重要前提。在此，拉德布鲁赫运用了“否认性公式”
对该项法律的效力进行了否定。拉德布鲁赫认为，据以判处戈狄希死刑的纳粹法律是对正义的无情嘲讽③，因而已经不是法律了。因此，做出死刑判决的法官没有依据法律进行裁判，客观上符合了谋杀罪的构成要件。而在主观层面，唯一可以用来阻却有责性的便是期待可能性理论④。对此，拉德布鲁赫也给出了自己的看法：如果一个法官是“深受实证主义教育毒害的人”⑤，他只懂得机械性地依照法律做出判决，而对制定法以外的其他社会常理一点都不了解，我们又怎能要求他对纳粹法律是否正义做出判断呢？这种情况下，法官是没有期待可能性的。另外，法官在审理案件的过程中，如果不按照纳粹法律进行判决就会遭到生命威胁的话，那么我们同样无法期待他会“抗法”裁判。因此，拉德布鲁赫认为，在这几种特殊情况下，法官因为不具有期待可能性而不具有违法裁判的主观意图，也就不被认定为犯有谋杀罪。除此以外，法官的主观意图均符合犯罪构成理论中对故意的规定。
综上所述，做出死刑判决的法官在主观层面和客观层面均符合谋杀罪的构成要件，构成谋杀罪。普特法尔肯也因此构成法官案的“从犯”，即“胁从谋杀罪”①。拉德布鲁赫运用“否认性公式”对纳粹法律的效力进行了否定，但同时也为不具有期待可能性的法官们打开了一扇免罪之门。
（三）助理行刑官案
克雷恩和罗泽尔是纳粹时期的两名助理行刑官，其职责是依照纳粹法院的判决对死刑犯进行行刑。他们在 1944 年和 1945 年里共同参与了一千多起死刑判决的执行。为了获得更多的报酬，他们甚至经常主动要求参与行刑，其中很多都是非法行刑。毫无疑问，两名助理行刑官确实实施了行刑行为。因此，与上述案件一样，本案客观层面的核心问题也是是否存在阻却助理行刑官行为违法性的正当事由，即其实施的行刑行为是否是正当的职务行为。基于对法官案的分析，我们可以知道由于纳粹法律不具有法的效力，因而依据纳粹法律做出的死刑判决因不具备法律依据而不应当被执行。行刑官处决犯人的判决依据不存在了，其行为也就不是正当的职务行为。既然没有阻却违法性的正当事由，助理行刑官的行为当然符合谋杀罪的客观要件。另一方面，即便在纳粹统治下的德国，每个人也不一定非要以杀人为业，更何况根本没有人会逼迫他们从事行刑官这个职业。换句话说，助理行刑官对其职业选择是自由的，其大可不必为了生存而选择这个残忍、血腥的职业。何况本案的两名助理行刑官不仅选择了这份职业，还为了赚更多的钱主动要求参与更多的死刑执行。这种主观心态显然符合谋杀罪的主观要件。
因此，两名助理行刑官在主观层面和客观层面均符合谋杀罪的构成要件，构成谋杀罪。与普特法尔肯案一样，拉德布鲁赫对本案的分析同样是在纳粹法律框架内做出的，既未否定纳粹法律的效力，也未对罪刑法定原则造成破坏。
（四）逃兵案
二战期间，纳粹在前线设立了很多集中营。在这些集中营中关押的战俘经常遭受非人道的虐待。一名在纳粹军营服役的士兵被派到萨克森州的集中营看管战俘。由于不忍心对战俘实施虐待，这名士兵从前线脱逃。在逃跑的过程中，为了不被纳粹政府的警察抓住，他无奈之下开枪杀死了追捕他的警察。后来，这名士兵还是不幸被捕。依据纳粹法律，服役的士兵应坚守自己的岗位，认真履行职责，不得随意离开。因此，这名士兵从前线脱逃的行为违反了纳粹时期的法律。因而，警察在其在脱逃的过程中对其进行抓捕是正当的执法行为。士兵不但抗拒抓捕，还开枪打死这名警察，其行为显然违反了纳粹法律，符合犯罪构成的客观要件。
这一系列的行为毫无疑问出于脱逃士兵的主观故意，因此也符合犯罪构成的主观要件。在主客观相统一的情况下，这名士兵被判有罪，事实清楚、证据充分。但是，相比前三个案件，本案的特殊之处在于逃兵从纳粹军营脱逃的行为虽然被纳粹法律认为是犯罪，但二战后多国委员会颁布的《关于纳粹在刑事司法上不法之赔偿法》①则不认为这种脱逃行为是犯罪。根据“从旧兼从轻”的刑法原则，战后颁布的《关于纳粹在刑事司法上不法之赔偿法》对这名逃兵是有利的，因而其对本案具有溯及既往的效力。因此，这名士兵从纳粹军营逃脱的行为以及其脱逃过程中打死追捕他的警察的行为都应无罪免责。
综上所述，依照纳粹法律，逃兵确实应被判有罪，但“从旧兼从轻”的刑法原则免去了他的罪责。本案并不涉及纳粹法律效力的否定，“从旧兼从轻”的刑法原则也是罪刑法定原则允许的例外。
（五）小结
通过上述分析，我们发现拉德布鲁赫对《法律的不法与超法律的法》中的四个案件分别采用了三种不同的解决思路。第一种思路是在一般性的法律规范适用于个别特殊案件将产生不正义的结果时，通过司法衡平达到个案正义。这并不是要求法官去修改或者否定一项法律，而只是在衡平法意义上对这项法律进行变通或补救②。在普特法尔肯案中，促成普特法尔肯去告密的原因之一就是告密行为在当时纳粹德国的司法实践中是很常见的，而纳粹法律也从未将告密行为明确规定为犯罪。在二战之后，德国法院如果按照纳粹法律和纳粹时期的司法惯例进行判决，是无法追究告密者责任的。为了维护正义并告慰无辜的民众，德国法院运用“不可忍受性公式”拒绝适用纳粹法律中的一般性规则，另辟蹊径地从“告密不是公民的义务”等角度追究普特法尔肯的罪责，以实现个案正义。同样，助理行刑官案也是如此。第二种思路是在极端情况下，对不追求正义的法律进行效力否定。在法官案中，拉德布鲁赫认为纳粹的法律根本不是在追求正义，甚至是对正义进行的嘲讽，并因此运用“否认性公式”对纳粹法律的效力进行了否定。同时，为了最大限度的维护罪刑法定原则及法的安定性，拉德布鲁赫不仅法官案中为不具备期待可能性的法官们提供了免责依据，还坚持主张要限制“否认性公式”的适用。第三种思路就是在逃兵案中依据“从旧兼从轻”的刑法原则进行判决。
由此我们看到，上述案例分析验证了本文关于“不可忍受性公式”不涉及对法律效力进行否定的全新解读。同时，拉德布鲁赫也并未像传统解读认为的那样，在所有案例中一概否定纳粹法律的效力，而是仅在法官案中运用了“否认性公式”。
二、其他案例
（一）犹太人国籍案
在纳粹主义的诸多罪行中，最残忍的莫过于对犹太人的迫害。纳粹政府颁布的法律不仅将大量犹太人送进集中营进行屠杀，还剥夺了他们的德国国籍①。在身心遭受巨大创伤的同时，犹太人的财产也因其所有者无国籍而无法被继承人继承。
在二战后，德国法院想要解决上述遗产继承问题，就必须先恢复这些犹太人的德国国籍。由于纳粹法律是剥夺犹太人国籍的罪魁祸首，因此想要恢复他们的国籍就必须先否定相关纳粹法律的效力。审理这些案件的德国法院通过论证纳粹法律与正义的冲突是不可忍受的，因而适用“不可忍受性公式”否定纳粹关于犹太人国籍的法律规定。通过本文的分析，我们知道“不可忍受性公式”不应涉及对法律效力的否定，因而法院本应适用“否认性公式”对上述纳粹法律进行效力否定。
国籍是一个公民在其祖国范围内进行正常学习、生活、工作的基础。因此，合法拥有自己祖国的国籍是每个公民的基本权利。犹太人依照纳粹政府上台前的德国法律合法获得了德国国籍，那么不论执政的政府和首脑是谁，这些犹太人都应当得到德国政府和法律的保护。纳粹政府上台后颁布的法律无端地剥夺了犹太人的德国国籍，不仅导致他们的财产被没收，更让数以万计的犹太人付出了生命的代价。纳粹的这些法律明显已经不再追求正义，这是无论站在何种价值立场上都无法否认的事实。因此，我们可以在这类案件中适用“否认性公式”对纳粹法律的效力进行否定。犹太人的国籍恢复了，其合法财产继承的问题也会迎刃而解。同时，针对犹太人国籍案进行的纳粹法律效力的否定只针对这类案件，不会造成大规模的滥用。
（二）告密者案
二战期间，一名德国士兵由于十分痛恨纳粹主义的罪行，在其回家探望妻子的过程中发表了对希特勒不敬的言论。他本以为这只是夫妻之间的对话，不料却被妻子告发。纳粹法院认为这名士兵发表了煽动性言论，并涉嫌颠覆国家政权，因而判处他死刑。二战结束后，这名士兵的妻子被战后法院判定构成非法剥夺他人自由罪。本案与普特法尔肯案非常类似，也是关于告密者应如何定罪的问题。
首先，我们要针对士兵妻子的告密行为，从客观层面进行分析，那么问题的关键就在于妻子是否有告发自己丈夫不当言论的义务。显然，即便是当时有效的纳粹法律也没有规定公民对他人发表的对纳粹政府或者希特勒不敬的言论负有告密义务。所以，妻子没有任何可以阻却其行为违法性的正当理由。妻子的告密行为符合犯罪构成的客观要件。其次，我们还要从主观层面分析妻子是否有犯罪故意。
既然当时有效的纳粹法律中没有规定公民的告密义务，那么妻子的告密行为完全就是完全出于自愿，而其也清楚自己的告密行为将致丈夫于死地。事实上，在这名士兵服役期间，妻子已经“出轨”并正在寻求除掉丈夫的方法。纳粹法律和法院实际上成为妻子除掉丈夫的工具。因此，妻子具备了故意杀人的主观心态，符合犯罪构成的主观要件。主客观相统一，妻子的告密行为应当受到刑罚的追究。
针对本案，哈特提出了自己的一套解决方案，而这也成为哈特与富勒争论的焦点之一。哈特也将问题的重点放在了纳粹法律效力的问题上，他认为虽然纳粹法律的内容不当，甚至有违人们一般的良知，但它毕竟也是经过正当程序制定并颁布的。既然如此，法官在审理案件的过程中不应否定纳粹法律的效力。哈特坚持了其法律实证主义的思想，但他也意识到新的问题摆在了自己面前，即如何妥善处理那些因纳粹法律受害的无辜者。对此，哈特认为可以颁布一项新的法律来追究纳粹战犯的责任。这样，摆在法官面前的是两条路，一是认定纳粹法律无效，这样虽然能惩罚战犯并告慰死伤的无辜百姓，但却牺牲了法的安定性；二是制定新法追究纳粹战犯过去的罪行，但却破坏了罪刑法定原则。哈特认为相比于破坏法的安定性，对罪刑法定原则稍有破坏也是可以接受的，这是两害相权取其轻的妥善做法，并且能告慰因死伤的无辜百姓，也是对正义的最好伸张。针对拉德布鲁赫的解决方案，哈特强调那是与“恶法非法”等同的自然法思想，不仅混淆了法律与正义，还无法彻底解决自然法在司法实践中遇到的难题。哈特认为自己提出的方案虽然有溯及既往之嫌，但相比自然法学派的思想，不失为一种坦率的做法。
通过本文对“拉德布鲁赫公式”的解读，我们发现哈特提出的解决方案中有两点问题。一是哈特认为“不可忍受性公式”涉及对法律效力的否定；二是误以为法院在审理上述案件时对纳粹法律的效力进行了否定。通过案例分析我们看到，本案的判决思路与普特法尔肯案类似，并未否定相关纳粹法律的效力，而是在当时有效的法律框架内，通过司法衡平寻求个案正义。同时，通过本文的解读，“不可忍受性公式”也不涉及对法律效力的否定，本案的判决恰恰是对“不可忍受性公式”的完美适用。这样，哈特不仅误解了本案判决和“拉德布鲁赫公式”，他提出的方案在牺牲了罪刑法定原则的基础上，还无法给出令人信服的判决理由。
（三）柏林墙枪击案
东德和西德分裂后，东德的政治、经济、文化等发展完全落后于西德，因而每年都有大量逃亡者越过柏林墙从东德逃往西德。1984 年，一名年轻人也试图效仿他人，从东德逃往西德。正当他打算借助梯子来翻越柏林墙时，被东德的两名巡逻兵发现。此时，巡逻兵距离这名年轻人有一百多米的距离。他们在鸣枪示威后仍无法阻止年轻人的越境行为，只好向其开枪射击。尽管巡逻兵瞄准的是年轻人的腿，但中枪后数小时后，这名越境的年轻人还是不幸身亡。对于本案我们仍应从主观和客观两个层面进行分析。由于开枪的两名巡逻兵毫无疑问具有主观上的故意，因此本案的关键在于他们在客观层面是否实施了违法行为。两名巡逻兵对自己的开枪行为供认不讳，但均声称开枪是遵照了东德时期《边界法》的有关规定①。2001 年，欧洲法院对该案做出了终审判决。首先，根据东德时期《人民警察法》和《边界法》的规定②，“重罪”必须以危害他人生命或健康为要件。而本案中的被害人在穿越国境时没有携带任何武器，也不可能伤害任何其他人，因此这种行为不具有“重罪”要求的必要条件。既然被害人穿越国境的行为不应被认定为“重罪”，两名巡逻兵对其开枪就不存在法律上的抗辩理由。另一方面，两名巡逻兵还声称在实践中东德法院对他们实施的这类枪击行为都是不予追究的。
但是欧洲法院认为，即便在东德的司法实践中确实有这种现象存在，但它也不是基于有效的立法解释或司法解释，因此只能说明东德的司法机关长期以来一直在违反东德宪法的有关规定。总之，两名巡逻兵没有任何能够阻却其开枪行为违法性的正当事由，因此其行为应当被追究责任。由此我们看到，该案仍与普特法尔肯案和告密者案类似，均是在承认纳粹法律效力的前提下进行司法衡平的结果。欧洲法院运用“不可忍受性公式”做出判决，既没有破坏法的安定性，也维护了罪行法定原则。
（四）小结
由以上分析我们看到，告密者案中的德国联邦法院和柏林墙枪击案中的欧洲法院的判决思路与本文解读的“不可忍受性公式”的适用思路是一致的。当纳粹法律与正义的冲突尖锐到“不可容忍”的程度时，如果法院仍然按照纳粹时期的司法惯例适用纳粹法律做出判决，其结果将极度不正义。在这种情况下，法院不得不摒弃纳粹时期的司法惯例，在承认纳粹法律效力的前提下，寻求符合纳粹法律的判决理由。这恰好就是完美运用“不可忍受性公式”通过司法衡平实现个案正义的完美例证。而在犹太人国籍案中，法院本应适用“否认性公式”来否定纳粹法律的效力，进而恢复犹太人的德国国籍。但由于法院对“拉德布鲁赫公式”的误读，造成了对“不可忍受性公式”的错误适用。
