引论
考试是人类特有的实践活动，是随着社会发展中脑力劳动与体力劳动的分工以及选拨领导者、管理人员以及各种专业技能人」?而产生。现代社会中考试的运用极为广泛，已成为世界各国的普遍现象。如在教育系统中，为了录取新生组织的招生考试；为了鉴定学生是否达到某一学科知识水平举行的期中测验和期末考试，以及对自考生举行的合格达标考试等。此外，在社会系统中存在着招聘单位对应聘者进行的招工招干考试，如公务员录用必须经过笔i:^、面试等，目的是翻别应试者在知识和能力上的优劣，经过蹄选，择优录用。lii此，对于考试制度的规范，对于一个国家发展和社会的有序运行极为重要，本文即立足于这一视角进行的研究。
一、本文的研究对象
本文立足于规范和实证两个视角，就当前我国国家考试的相关法律制度进行研究，具体包括国家考试设置的法律控制、国家考试组织实施的法律规制、考试法律关系中各主体的权利义务、国家考试秩序的法律保障以及国家考试法律规制的路径。
二、本文研究的缘由
据统计，目前大多数政府部门都设置有面向社会、在全国范围内实施的考试，共涉及242种考试（具体参见附件）。考生人数每年10力人以上的大型考试共有13项，其中考试规模居于首位的是全国大学英语四、六级考试，己达到每年1000万人以上。这些考试涉及法律48部，行政法规52部，部门规章159部，规范性文件176个。从已有的法律、法规、规章以及规范性文件的规定来看，在考试的设置以及组织实施方面基本上做到了有法可依，但从法治原则的视角以及具体实施过程中来看，无论是考试的设置还是具体的组织实施过程中都存在着诸多问题。
(一)考试设置中存在的问题
从法规的分析中，可以看出在考试的设置中存在的问题主要包括以下两个方面：
第一、部分国家考试的设立缺乏法定依据。例如教育部主办的学历文凭考试、大学英语四六级考试、全国高校网络教育委员会主办的现代远程教育试点高校网络教育、部分公共基础课全国统一考试等等，这几种国家考试的设定完全没有任何法定依据，因此其国家考试的项目设定本身就存在适法性的疑问。国家考试的基本考试内容不仅涉及到公民的基本教育权利，其设立更会对公民社会身份的评价产生影响。虽然当前我国还未对国家考试进行统一的强制性规定，但其设定显然也必须具备应有的法定依据作为前提条件。完全缺乏任何设定依据的国家考试即没有合法性前提，又会导致在具体实施中产生各种程序混乱与冲突，进而损害公民的合法权益。
第二、部分国家资格考试的设定权限与行政许可法的规定相冲突。国家资格考试是国家考试中最为常见的一种类型，系指国家运用考试的方法，来确定应试人员是否具备从事某种职业或者开展某种活动所需要的知识、技能的活动。从法律定位来看，国家资格考试是国家通过考试形式来对公民是否具有从事某一行业领域的能力资格所进行的考核检测，其实质是一种行政确认行为。但如果从其最终目的来看，国家资格考试的结果是行政机关椐以作出行政许可决定的依据，国家资格考试属于整个行政许可过程中的一个前置条件与重要环节，应当适用《行政许可法》。
但从现有国家资格考试的实践状况来看，大量考试的设定依据都来源于部门规章甚至是规范性文件，而法律法规的依据则少之甚少。例如较为常见的房地产经纪人资格考试、心理咨询师资格考试、物业管理师资格考试等一系列涉及到特定职业准入机制的国家资格考试都没有相关的直接法律法规依据，其设立依据都是来源于部门规章或规范性文件的规定，甚至还包括行政命令类的行政审批文件等等。这就与《行政许可法》中关于行政许可设定权限的强制性规定直接冲突。
依据《行政许可法》的规定，原则上只有法律、法规拥有一般行政许可的设定权限，其他部门规章及规范性文件都无权设定行政许可的具体事项。国家资格考试作为特定职业资质准入的前置条件，也是实施行政许可的一种手段方式。由于资格考试实质上是对社会普通公民的职业身份选择形成了额外所附加的条件限制，故其设定应该严格遵循行政许可法的相关规定。考试的设立应具有法律、法规的依据，仅是通过援引部门规章甚至是规范性文件的规定根本无权对国家资格考试进行创设。国家资格考试的违法设定不仅构成了对《行政许可法》强制性内容的冲突，更是对法律保留原则的严重违反，将损害考试当事人的合法权益。
(二）考试实施中存在的问题
从有关国家考试组织实施的规定来看，也同样存在着不容忽视的问题，具体包括以下两个方面：
第一、部分国家考试的具体实施机构不明确。就附件的列表中所梳理的各类国家考试来看，多数考试都属于主管部门与实施部门双重管理的机制，但部分国家考试依然存在着具体实施部门不明的问题。例如，安全生产监督管理局负责主管的安全评价师资格考试、劳动与社会保障部主管的职业指导人员资格考试，这几类国家考试缺乏明确的具体实施部门，导致实践中往往只能由临时召集的代办机构甚至是私立教育机构来组织管理国家考试，这必然威胁到国家考试的严肃性和权威性。
除缺乏明确的实施部门之外，部分国家考试还存在着多个管理职能机构的分工不清的问题。由于一些国家考试所涉及的内容事项复杂而又繁多，可能会导致多个不同的职能机构共同进行考试的管理和实施。例如勘察设计行业注册土木工程师（水利水电行业）资格考试就由建设部、交通部及人事部三个部门共同负责主管。在具体规定上，这类国家考试的实施往往都只是比较模糊地规定了由各个部门共同负责，具体协商确定分工。法规的模糊性导致这类国家考试缺乏明确的实施主体，亟需进一步的实施细则对此进行完善和补充。
第二、部分国家资格考试的实施机构不适格。从笔者梳理的现状来看，当前国家资格考试的具体组织实施机构多数由各个部委分属的考试中心担任。正如上文所述，国家资格考试虽然本身是一种行政确认行为，但由于其最终结果是后续行政行为的一个重要前提和组成环节，故也应适用行政许可法的相关规定。
依据我国《行政许可法》的规定，行政许可的实施机构主要有以下三类：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”、“拥有行政许可权的行政机关”、“受委托的行政机关”。从国家考试的实施主体来看，考试中心仅是部委直属事业单位，并非拥有行政许可权的行政机关，没有当然实施行政许可的权力。更要指出的是，这些考试中心组织实施国家考试的iH式依据大多都来源于规范性文件，少数是部门规章，缺乏法律、法规层面的iH式授权，与《行政许可法》的强制规定相冲突。例如企业法律顾问考试由人事部人事考试中心依据《企业法律顾问执业资格考试实施办法》（部门规范性文件）的相关规定来具体实施，又如全国房地产经纪人执业资格考试是由全国房地产经纪人执业资格考试办公室依据《房地产经纪人执业资格考试实施办法》（部门规范性文件）的相关规定来具体实施。
三、本文研究的意义
(一）保护和尊重社会权利
我国宪法没有明文规定公民的考试权，但从宪法条文中仍然可以发现公民考试权的权利内容。我国《宪法》第2条第2款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第19条规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。”
第23条规定：“国家培养为社会主义服务的各种专业人才，扩大知识分子的队伍，创造条件，充分发挥他们在社会主义现代化建设中的作用。”第33条规定：“国家尊重和保障人权。”第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这些宪法规定是对公民权利及国家义务的明确，国家在保障公民担任国家公职、接受教育、从事各种职业方面所应履行旳义务。在国家工作人员的招录、教育资源的分配以及社会职业准入方面，我国主要采用考试的方式进行调配，因此，为了保障公民的受教育权、担任国家公职权、工作权的实现，公民享有相应的考试权是题中之义。
现代法治理念要求以权利为本位，明确公民的合法权利应给予充分的保障。法律应在最大范围内保障公民的自由，一切影响公民合法权利的行为都要严格依法行使。同样，国家考试作弊处罚涉及考生的考试权、公平竞争权、知情权、申诉权、发展权、受教育权、名誉权等权利，这些权利直接关系到每一位考生的切身利益。作赞处罚必须充分尊重广大考生的合法权利，并且在处理作赞行为的同时，不得损害被处罚人的合法权利，充分彰显法治的力量。
目前，国家考试法规的不健全，对考试作弊惩罚不力，使得作弊处罚侵害相对人权益的情形日益增多，考生作为弱势群体，其利益更是亟待保护。根据现行各级考试机构的考纪考规，如果考生违反考纪考规，考试机构可以运用管理权对其进行处罚，甚至可以剥夺考生再次参考的权利。而对考试机构的行为，即使违法或不当，考生也不能否认其效力或加以抵制，而只能事后通过申诉等行政救济途径加以解决。考试机构由于拥有较大的自由裁量权，他们常常将其作为其行为合法的依据，只重视自己的权力，而忽视考生的权利。考生慑于自己的名誉及对将来发展产生不利影响的后果，也往往不敢对抗考试机关的权力。从考试实践来看，在考试管理领域，体现在静态的考试规章制度中和动态的对考生的管理和处罚上，存在着大量的侵犯考生权利的行为，且没有得到及时有效的解决。如将考生的作弊行为，特别是一些会影响到考生的名誉、人格的行为，公幵张贴于曝光台，或点名公布等，都根源于这一不对等的法律关系。考试作弊的处罚结果最终会影响到处罚对象的前途，考试机关应从维护考生合法权益、选拔合格人xd?和坚决打击作弥行为的高度来充分认识这一问题，坚决克服在执行过程中的随意性，并从制度上杜绝人为的放纵作弊行为。
(二）规范国家考试的组织实施
在现代法治国家，权力的授予与控制总是相伴而行的，行政法意义上的“法律规制”意味着控制行政权，防止行政机关的专横、任性、自私自利。目前，我国法治化程度还比较低，长期以来是一个行政主导的国家，行政权力相当强大，而它受到的外部约束和控制又很薄弱，行政执法自由裁量余地很大。而国家考试领域也存在同样的问题。目前我国国家考试相关法律规范总体呈现较为杂乱、重复、冲突的现状，在这样的立法前提下，必然会导致国家考试相关组织实施行为的混乱。
由于国家考试组织实施的大量依据的是行政规范性文件，因此存在行政程序简卑，救济渠道不健全等问题，这都为国家考试的组织实施提供了很大的自由裁量空间。国家考试如果组织实施不当，必然会对相对人的权益造成侵害。对国家考试相关制度进行法律规制，可以帮助考试机构克服习惯性的思维定势和盲目坚持传统的做法，避免与其他法律法规产生冲突，增强考试管理行为的权威性和合法性。同时，也可以制约考试机构的权力，对其实施有效监督，在一定程度上避免考试机构及其工作人员玩忽职守、滥用职权或者蓄意打击报复等违法行为，保障考生合法权益不受侵害，寻求“以权力服务于权利”、“以权利制约权力”之间的平衡。
(三）维护国家考试的权威和秩序
平等竞争是考试制度的灵魂，公平公正是考试制度的核心理念。国家考试担负着评鉴和选拔人斤、分配社会资源的重要职能，而我国至今没有统一的法律来规范考试管理行为，考试立法与现实要求的差距越来越大，考试的权威性、公平性、严肃性遭到质疑不足为奇。由于考试作弊惩罚机制不健全，倒卖假试卷、假答案、组织专业枪手等作弊行为往往得不到有效的处罚，许多考生依法参加考试的观念十分淡薄，对考试作弊的法律后果也缺乏认识。有的人甚至觉得考试管理制度并不是法，因而对考试管理制度的严肃性不予重视。
以考试作赞、考试诚信为例。如今考生失信成本过低，失信者烧幸得迳后心态恶性膨胀，也打击了守信者的信心。为了获得较好的成绩或经济利益，有些人不惜铤而走险，参与作弊，或对作弊者给予配合和帮助，致使考试作弊像痕疫一样四处蔓延，整个社会出现了诚信危机。据2008年中国青年报的调查显示:36. 1%的人承认“大学的很多考试都有人作弊，作弊已成习惯”。数据表明，这种陋习正在大学生群体中愈演愈烈。自称“经常作弊”的人占29.2°%，“偶尔作弾”
的占26.0%，只有16. 8%的人表示“从不作弊”。?国家考试相关法律的制定和出台可以在一定程度上规范相关违法、违规、违纪行为，加大考试作办处罚力度，将考试作弊处罚制度上升为法律，为惩治考试作弊提供统一的法律依据，提高考试的法制化、规范化程度，对考试作弊行为的界定、识别和判定以及处罚等具体环节加以明确规定，加强考试制度的针对性、科学性、稳定性，增强考试制度的透明度，有利于提高考试制度的权威性和严肃性，进而维护公平竞争的考试秩序和国家考试的公信力。
四、相关研究成果综述
与本文相关的研究成果，目前还为数不多。就着作而言，2013年3月18日上午 10: 00,笔者在上海图书馆网站以“考试法”为“题名关键词”查询，有144个命中，但在这144部所谓着作中，绝大多是关于司法考试法的汇编以及法律硕士考试法的汇编，还有少量着作是介绍考试方法的，有关本文研究主题的只有两本着作，一本是覃红霞的《高校招生考试法制研究》（华中师范大学出版社2007年版），一本是唐冰幵的《教育考试法制化问题研究》（吉林大学出版社2010年版）。
就论文而言，2013年3月20 F1上午10: 00，笔者以“考试法”为“篇名关键词”在“中国知网，中查询，共有114条结果符合要求。在这些论文中，既有针对具体考试制度的研究，如司法考试制度、公务员考试制度、注册会计师考试制度，也有对考试法的宏观构建提出建议的；既有对我国古代考试制度的梳理考察，也有对国外考试选拔制度的比较与借鉴。对需要制定一部考试的基本法学术界已经形成共识，但在构建考试法的必要性以及如何构建考试法等方面，学科视角有限，论述不够充分，分析局限于以下几点：考试舞赞、试题泄密的法律责任，考试立法缺位，政府公信力缺失，公民宪法权利的保护等方面进行。这些方面内容反复被学者简单重复，而没有进行更深入、更详细的分析论证，缺乏相关数据案例分析来增加说服力，没有对考试的内涵、外延、功能明确定义和深入辨析，没有对考试活动的设置缺乏统一的权限和程序规范提出解决办法，也没有对规范考试活动中环节过程的组织管理程序提出具有可操作性的建议。
五、本文研究方法
(一）规范分析的方法
对242部法律、法规、规章以及规范性文件中关于国家考试的规定进行整理和规范分析是本文重要的研究方法。法学研究与其他学科研究的重要区别就在于，法学研究重视制度文本的内涵及其历史发展，而考试管理学的研究则侧重于管理的成效等实践活动。因此，规范分析尤其是对其中若干规范的合法性分析，是本文釆取的最主要的方法之一。
(二）实证研究旳方法
社会科学中的实证研究是发现问题、解决问题的基础。本文一方面非常重视规范文本的分析，但也非常关注国家考试的具体的实施，尤其是在法律责任一章，紧密结合了实践中出现的各种现象进行分析，以使论文设置的法律方案符合实际需求。
(三）比较借鉴的方法
茨威格特和克茨等法学家认为“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断批判，这种批评对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”国家考试制度虽然渊源于我国，但在随后的西方的国家考试的发展过程中有不少的值得我们学习的做法，尤其是我国台湾地区的考试制度的设置与实施，因此，本文还采取的比较的方法，在考试的实施方面考察了一些国家的具体做法，以期对我国相关制度的构建有所帮助。
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