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【题目】胎儿权益的司法保护情况探讨
【引言 第一章】胎儿权益保护理论
【第二章】胎儿人身伤害的司法保护
【第三章】遗腹子抚养费的司法保护
【第四章】胎儿财产继承等权益的司法保护
【第五章】 “不当出生”损害赔偿的司法保护
【结论/参考文献】司法实践中胎儿权益保护研究结论与参考文献
第二章 胎儿人身伤害的司法保护
胎儿的权益范围大体可以分为两类：一是胎儿的人身权益，包括生命、健康及其基于身份而享有的权益，如抚养人意外死亡后其遗腹子受抚养权；二是与财产权益相关，如法律已规定的继承中胎儿预留份，胎儿受赠与的权益等。作为较为常见的胎儿权益保护案件，本章首先就胎儿人身伤害纠纷的特点及责任要件展开具体分析，随后结合案例对胎儿人身伤害纠纷司法保护依据和赔偿范围进行论述。
第一节 胎儿人身伤害纠纷的特点
案例 1. 王某、谢某诉芦某健康权纠纷案162008 年 8 月 5 日，被告芦某等 3 人因交通事故纠纷对怀孕 5 个多月的王某进行多次殴打，导致王某晚期先兆性流产。后王某于 2008 年 12 月剖宫产下女儿谢某，谢某出生后 5 个月反应迟钝，经诊断为重度脑损伤。王某及谢某共同诉至法院要求被告芦某赔偿各项损失共计 15 万余元。被告辩称双方发生冲突时未伤及王某腹部，因此谢某脑损伤与被告殴打行为无直接因果关系，不应承担赔偿责任。
法院根据鉴定结论和多次补充鉴定意见等证据材料认定，谢某的脑损伤结果和其母王某孕期被殴打存在一定因果关系，综合实际情况及被告的过错程度，被告对原告谢某脑损伤的损害后果承担 40%的责任，由此判决被告芦某赔偿原告王某各项费用 1 万余元，赔偿原告谢某各项损失 4 万余元。
此案中，胎儿作为原告的诉讼主体资格并未被质疑，原被告双方出现争议焦点也并不在于胎儿（其实已为自然人）的诉讼身份或者其在母体期间是否具有权利能力，而是作为权益受侵害的自然人而产生的行为与损害因果关系、损害赔偿范围等常见问题。但由于个体从母体中的胎儿到脱离母体，成为具有权利能力的独立自然人，存在一个从无到有的过程。此类案件审理过程中双方容易存在争议，主要是基于以下特点：
一、权益损害的间接性
在多数侵权损害赔偿案例中，侵权行为通常是侵权主体直接作用于受害人的。但是在实践中许多胎儿人身伤害案件的侵害行为并不直接作用于胎儿本身，而是通过母体或其他事实对胎儿产生影响，侵害具有间接性。有些侵害行为对孕妇本人未必造成可诉诸赔偿的伤害，但对其体内胎儿会产生一定的损害后果，也属于间接损害。常见的如孕妇做放射检查或妇女孕期从事有毒有害作业等情况。同时，交通事故中的侵权行为对胎儿父亲的生命健康权造成严重侵害，胎儿在交通事故中并没有受到人身伤害，但由于其父亲残疾或身亡，其基于血缘和身份关系而间接使其受抚养权益受到的损失，也符合权益损害的间接性。
二、侵害时间的特定性
由胎儿概念的法律界定可知，侵害胎儿人身权益的行为发生在其出生前，一般指从受孕到出生期间，即受侵害的对象均为胎儿状态。但也有个别情况，侵害行为实际发生的时间则早于胎儿受孕之时。如德国 BGHZ8,243 医院输血感染梅毒案件，其母输血感染时原告尚未受胎，但原告起诉医院梅毒损害赔偿案在德国三审均获胜诉，成为法学界典型的胎儿权益保护案件，理论界对此解读各有不同。17笔者认为，医院不洁输血行为对母体的侵害时间是输血当时，但对胎儿权益的侵害发生时间可以理解为受胎之时。因为胎儿受孕时输血虽已结束，但其行为之影响仍然持续并导致了胎儿感染病毒的损害后果。笔者在所查资料中，尚未发现国内有侵害发生于受孕前的案例可供研究，但由于社会生活复杂性，当然存在发生类似纠纷的可能，此案同样具有借鉴意义。
三、侵害结果的滞后性
在侵害自然人权利的侵权案件中，通常侵害结果在侵害行为发生之时即可显现，关于损害程度的鉴定也可经当事人积极促进而尽快确定。但除出生前死亡（即流产）之外，对胎儿权益的损害结果和程度则必须在胎儿出生以后才能确定，相比之下明显滞后。在司法实践中，有些侵害结果直到胎儿脱离母体之后很长一段时间才能够显现，案例 1 中原告谢某就是在出生 5 个月时才显现出反应迟钝等现象并正式确诊。同时，王泽鉴教授有观点认为“起其因放射线所引起之基因变化，或许在数代之后，始会显现出来。理论以言，时间之距离并不影响侵权行为之成立，一如上述，实则易生滋扰。因此英国法制委员会特建议仅第一代得请求出生前侵害之损害赔偿……实具参考价值。”
四、因果关系的复杂性
在现实生活中，怀孕和分娩本身即是具有一定风险的行为。近十个月的孕期，孕妇和胎儿所面临的问题也复杂多样，加之侵害行为的间接性、侵害结果确定的滞后性等原因，到底是侵害行为还是孕妇身体原因、分娩的自然风险还是其他因素导致了胎儿权益受损，辩诉双方往往各执一词。如案例 1 在证明因果关系上就经过数次多家机构鉴定，医疗机构的鉴定意见还曾指出“不能排除遗传因素是导致谢某病情的原因”.原告王某就“有无其他因素导致谢某损伤”提起了补充鉴定，经专业鉴定认为，王某所受轻微伤不一定会导致谢某脑损害，但由于紧张会出现子宫收缩，而子宫收缩则可能引起原告谢某在胎儿期缺氧的情况，故谢某的脑发育异常和其母王某孕期被殴打存在一定因果关系，同时未发现影响谢某脑发育异常的其他情况，在此基础上才谨慎提出王某被殴打的影响因素对谢某损害结果的参与度为 40%.在胎儿权益损害案件中，因果关系的确定往往需要法院委托专业机构进行技术鉴定，将鉴定结论作为司法裁判的重要依据。
第二节 胎儿人身伤害的责任要件
一、司法中的请求权基础
案例 2. 王某某诉慧泉物业公司电梯滑坠损害赔偿纠纷案192013 年 8 月 22 日晚，怀孕 35 周的于芳乘坐小区 10 号楼的西侧电梯回家，电梯因故障连续两次行至三楼时忽然滑坠至到一楼。于芳受到惊吓，回家后出现不适，次日到医院检查为胎膜早破，办理住院并于 4 日后早产生下原告王某某。王某某出生后多次就诊治疗，最终确诊为脑损伤（缺氧性）。因此，王某某起诉要求小区物业管理公司慧泉物业公司承担赔偿责任，要求被告赔偿各项经济损失共计 6 万余元。被告辩称：其对电梯年检、维护、保养等严格依法，物业服务合格；于芳等多人对电梯不当使用导致了电梯下滑，对此于芳等多人应承担责任，其主张的赔偿无事实依据。
法院经审理认为，小区 10 号楼电梯因故障滑坠使原告之母于芳受到惊吓，导致王某某早产，但无证据证明原告脑损伤（缺氧性）与电梯滑坠存在因果关系，因此判令被告作为电梯的管理者、维护者仅就王某某早产的损害后果承担侵权责任，赔偿王某某因早产导致的第一次住院相关费用及精神抚慰金等共计 1 万 9 千余元。
案例 3. 金某某诉陡河发电厂、陡河电力实业公司人身损害赔偿纠纷案20金某某于 1981 年 12 月 8 日出生，其父母均身体健康，家庭无遗传病史。其母李云霞在怀原告期间在原陡河发电厂输煤车间工作，从事有毒有害作业，致使金某某在母腹中就受到铅毒物毒害导致先天性神经管畸形，出生即为残疾。经专家会诊，诊断金某某先天残疾与其母怀孕早期接触有毒物质职业史有关，鉴定结论为二级伤残。1999 年 11 月，金某某对原陡河发电厂分立后的陡河发电厂、陡河电力实业总公司提起诉讼，要求损害赔偿。被告主要辩称：被告主体不适格；原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据；原告母亲李云霞在从事有毒物质作业时未告知被告其已怀孕也有过错，应负主要责任等。
一审法院判决被告陡河发电厂、唐山陡河电力实业总公司共同赔偿原告金某某各项费用合计 43 万余元，二被告互负连带责任。后经上诉，河北省高法根据相关司法解释将其残疾生活补助费计算年限由 18 年更正为 20 年，其他维持原判。
上述案件中，案例 3 为 2003 年审结，其时我国《侵权责任法》尚未出台，其归责原则和胎儿权益保护等均由采用了目的解释等方法进行法理阐述，法院明确提到的法律依据有我国《民法通则》第 119 条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”,此条是在 2004 年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 11 条实施前，作为我国民法上对侵犯人身权利损害赔偿范围的原则性规定。
在案例 1 和案例 2 中，法院判决的主要法律依据为我国《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定。
我国侵权损害赔偿请求权的规范基础即为 2010 年实施的《侵权责任法》，其中第6 条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”此后的司法实践中侵害胎儿人身权益损害赔偿判决多以此为依据。
如前文所述，我国法律并不承认胎儿具有权利能力，笔者认为，相关诉讼得以适用《侵权责任法》的原因主要是由于我国司法实践中受到人身损害的胎儿绝大多数是已经活体出生。虽然法无明文，但对于胎儿人身伤害纠纷，由于个体已经出生为“人”,法院基于对胎儿权益保护的考量，即将其作为自然人的侵权损害赔偿案件处理，其请求权基础自然也参照自然人而定。按前述的理论分析，司法机关是实际运用了“权利的预先效力说”.学界主流观点认为，侵权行为一般构成要件主要有四个，即违法侵害行为、损害事实、因果关系与过错21.现结合案例逐一进行分述：
二、违法侵害行为要件
在侵权法上，违法侵害行为可以简称为侵害行为或加害行为，是指行为人违反法定义务或法律禁止性规定所实施的侵害他人权利和权益的行为，包括作为和不作为。违法侵害行为实际包含了违法性和侵害行为两个要素。
（一）违法性要素
侵害行为须具有违法性，其中的“法”的含义主要包括三点：一是法律对人的权利和权益的保护性规定，如案例 2 判决中引用了《侵权责任法》第 85 条建筑物及其设施坠落致人损害的侵权责任；二是依据法律关系或特定义务关系要求所应承担的义务，案例 3 中被告陡河发电厂就违反了对怀孕的劳动妇女（胎儿权益）的安全保护义务；三是《民法通则》第 7 条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共权益。”,在一定程度上包含了法律对没有明确规定的权利和权益的保护，但适用时应注意不能作扩大解释，让人们对单纯违反道德义务的行为承担责任。在法律有特别规定的情况下，如自力救济行为、受害人过错、不可抗力、第三人过错等构成违法性阻却，可以作为被告减轻或免除责任的抗辩理由。案例 2 和案例 3 中，被告分别提出违法性阻却理由以期减轻赔偿责任，只是经法院审理未予采纳。
（二）侵害行为
在胎儿权益的层面上，人身侵害行为分为双侵害和单侵害两种。双侵害是指因为胎儿存在于母体的特殊性，同一侵权行为的发生往往同时对应两个损害结果，实际构成两个侵权行为的发生，一是对母体，一是对胎儿。以上述案例举例，可以认为案例 1 和案例 2 的侵害行为同时造成了两个侵害对象的损害。在案例 1 中王某、谢某二人作为共同原告对芦某提起诉讼，而案例 2 中电梯滑坠故障虽然只以王某某名义起诉，但若以其母于芳的名义就其早产损害单独对物业公司提起诉讼也可获得同等赔偿。但案例 3 则有所不同，作为胎儿的金某某由于其母从事有毒有害作业导致先天残疾，但其母李云霞自身并未发生损害后果，属于只对胎儿金某某产生损害的单侵害行为。此处可以看出，由于出生后的子女与父母属于不同个体，一个侵害行为是否构成对母体的损害，并不影响其对子女权益损害的赔偿责任。
三、损害事实要件
这里的损害事实是指因受到违法侵害而在人身、财产权利和权益方面所受到的破坏或失去、降低本应具有的价值，即遭受的不利后果。与自然人的权利不同，对于胎儿而言这种损害主要是指人身权益损害，如残疾、疾病以及胎儿受抚养权益，胎儿受抚养权益虽与财产权益相关，但本质是基于身份关系而产生的，仍应属于人身权益范畴。但对胎儿权益损害的救济以其活体出生为条件。胎儿于出生前死亡的，其赔偿一般仅以其母体人身和精神损害计。
值得一提的是，在案例 3 判决书中，有一段关于胎儿所受到的权益损害和损害赔偿请求权的重要说理：“胎儿怀于母体，为母体之一部分，但其形体，具有先期身体权益，受法律保护；在先期身体权益受到侵害时，由出生后的存活的胎儿作为权利主体，行使保护请求权。原告金某某在母腹中受到四乙基铅等毒物感染，在其出生后，有权作为诉讼主体，提起民事诉讼，并应获得赔偿。劳动法对孕期妇女劳动禁忌的保护的目的之一，就是基于胎儿的权益一即民事主体的先期身体权益”22.可以看出，法院认定的损害事实即胎儿先期权益受到侵害，在阐述中其实就是采用了“法益说”.
四、因果关系要件
侵权行为法中的因果关系是个十分重要的问题，根据上文所述，基于胎儿权益损害案件的特点，因果关系的复杂性在侵害胎儿权益的案件中体现尤为明显。
生命科学技术的不断发展为侵害行为与损害结果之间因果关系的认定提供了一定的有利条件，但鉴定结论等证据作为审判的关键依据，依然会受到主客观原因的影响和限制从而引起争议。可以看出上述几个案例中，法院判决的主要论述点也多集中在行为和损害间的因果关系上，如案例 2 虽然原告存在脑损伤损害事实及电梯滑坠的侵害行为，但“无证据证明原告脑损伤（缺氧性）与电梯滑坠存在因果关系”,因而法院认定被告无需对原告王某某脑损伤的结果承担赔偿责任。而在案例 1 和案例 3 中，则是通过专家会诊及鉴定结论等材料证明了侵害行为和损害结果之间因果关系，从而确定了被告的赔偿责任。
理论学说中，因果关系可以分为直接因果关系和间接因果关系，直接因果关系是指不经中间因素干扰而直接导致侵害事实发生，离损害结果最近的原因。间接因果关系则是指存在中间环节，离损害结果较远，可能对损害结果不直接发生作用的原因。间接原因比较复杂，不能由此简单认定行为人是否承担赔偿责任和比例大小，且侵害行为对胎儿损害的间接性与因果关系的间接性也并不是一一对应的。如前文中德国医院输血案中，病毒经由母体感染之后传染给胎儿，对胎儿的损害具有间接性，但不当输血行为与胎儿感染病毒的结果间仍然构成直接因果关系。
五、过错要件
过错为侵权行为的主观要件，过错主要分为故意与过失，故意又可分为直接故意和间接故意，过失主要有疏忽大意的过失和过于自信的过失，过失通常以一般人的注意和注意程度来判断，注意程度要求越高，过失越轻，反之亦然。过失的轻重决定责任的范围和比例，但原则上不能决定责任的有无。
需要说明的是，过错属于一般侵权行为的必要构成要件，如在案例 1 中，被告芦某等人在明知原告王某怀孕的情况下仍然对其进行多次殴打，显然可证明芦某对其受伤及胎儿谢某的损害后果具有故意的过错。而在特殊侵权行为中，过错的举证责任和是否作为必要构成要件都会存在差异，如案例 2 物件致害属于过错推定责任，即电梯故障造成原告损害则直接推定电梯的管理者具有过失，无需原告证明其存在过错。而案例 3 采用的是雇主（用人单位）的无过错责任，并不把被告的过错作为其承担责任的要件，但即使在不把行为人过错作为责任要件的情况下，过错因素本身对于责任的确定也是有价值的。在法有规定免责事由的情况下，若能证明损害结果完全是受害人或第三人过错导致，则行为人就无需承担责任。在审理过程中，很多情况下被告都曾提出原告方自身存在过错的理由，要求减轻或免除自身赔偿责任，只是经审理法院未予采信。因此无论是一般侵权行为还是特殊侵权行为，过错的认定都有着重要的意义。
第三节 胎儿人身伤害典型案例分析
一、胎儿人身伤害典型案例
对胎儿的人身伤害主要表现为生命和健康两方面。前文所述前 3 个案例均可定义为侵害胎儿健康案件，后文将直接进行分析，此处不再重复列举，本条主要就我国司法实践中侵害胎儿生命的案件进行引述。
案例 4. 章某、方某诉俞某姐弟交通事故赔偿责任纠纷案232009 年 1 月 23 日傍晚 6 点左右，俞某驾驶小轿车，从诸暨市次坞镇驶往市区。
经过陶朱街道某村子时撞上正在散步的章某、方某夫妇。此时方某已经怀孕 39 周，离预产期仅短短十天时间。事故发生后，方某被送往医院抢救治疗，经医院抢救，方某剖腹产出一足月的男婴，但由于受伤严重，在抢救 4 小时后不幸身亡。同年 7月 6 日，他们以死亡婴儿继承人的名义将驾驶人俞某及其姐姐（车辆所有人）告上了诸暨市人民法院，要求其赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金和交通费共计人民币 23 余万元。被告辩称：胎儿系“死胎”,以死胎作为被继承人的资格不能成立，原告的诉讼主体资格不具备，即使其存活 4 小时可作为民事主体，死亡赔偿金也不能按 20 年计算。
法院经审理后，支持了原告方诉求，即婴儿在人民医院分娩后虽一直处于抢救过程中，但存在呼吸，这说明胎儿在出生之后是活体，符合独立呼吸说，故应认定原告之子在出生后至死亡期间是享有独立人格的民事主体。胎儿死亡后，两原告作为其第一顺序继承人符合原告的诉讼主体资格。且按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确定死亡赔偿金是对未来收入的补偿，主张按照 20 年计算死亡赔偿金，符合目前法律规定。根据诸暨市公安交通警察大队对本起事故的认定，判处由被告俞某承担 70%的赔偿责任，其姐姐作为肇事车辆所有人负连带赔偿责任，共计赔偿人民币 15 余万元。案例中胎儿因交通事故损害导致出生后死亡，申请损害赔偿的原告主体是死亡胎儿的父母，与前述案例有所不同，现就胎儿受侵害导致出生后死亡案件的情况进行讨论。
二、侵害胎儿生命的司法裁判
通常来说，侵害胎儿的生命权益主要分为两种情况：一是胎儿出生前死亡，即流产，由于胎儿自始不具备权利能力，对其侵害行为在法律上不成立，但母体生命健康和精神权利因此而受到损害的，可以由胎儿母亲作为诉讼主体依法请求损害赔偿。第二种情况即为案例 4 中的情况，胎儿因受到侵害在出生后一定时间内死亡，相比前文的胎儿健康侵权案件具有一定特殊性。
《民法通则》第 9 条规定自然人的民事权利始于出生。出生是自然人取得民事权利能力的惟一的法律事实。然而我国法律在“出生”时间标准这一问题上并无明确规定。根据《北京大学法学百科全书》定义，“出生”为“胎儿脱离母体且为生命体的自然事件，出生应具备的要件包括”出“和”生“,二者缺一不可。
所谓”出“是指与母体相分离；所谓”生“是指保持生命体的状态24.学界就胎儿出生的具体标准存在着不同观点，有露出说、断带说、初啼说、生命体征说和独立呼吸说等。其中独立呼吸说是指根据胎儿是否已独立呼吸作为”出生“的标准，在各类理论学说中属于较为严格的标准，得到了多数学者的赞同。
案例 4 中法院即根据”独立呼吸说“判定胎儿出生后已具有权利能力，此时其与自然人受到侵害导致死亡的情况无异，进而能够确认胎儿死亡后，其父母作为死者近亲属，原告主体适格，可以直接援引一般情形下生命权受侵害的请求权基础理论要求损害赔偿，即出生后胎儿即为具有权利能力的自然人，对其生命权益的侵害，侵害行为有双重直接受害人：即死者和为死者治疗、送葬而遭受财产和精神损害的近亲属。根据《侵权责任法》第 18 条和《人身损害赔偿解释》第 1条规定，后者可以作为损害赔偿权利人提起诉求。
三、损害赔偿的法律依据及赔偿范围
（一）人身损害赔偿法律依据及范围
正如前文所述，除了胎儿流产的情况外，我国侵害行为致胎儿生命、健康等人身权益损害赔偿案件，胎儿出生后均可引用《侵权责任法》和最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）来确定损害赔偿请求权利和范围《侵权责任法》第 16 条规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。“逐级概括了人身损害应当赔偿费用的基本内容。
《人身损害赔偿解释》第 17 条规定的赔偿范围根据受害人受到损害的程度不同而进行区别和细化，在胎儿权益层面主要包括：医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等常规赔偿项目；胎儿在出生后残疾的，因增加生活上必要支出以及因丧失劳动能力导致的收入损失，应当给予残疾赔偿金、残疾辅助具费以及康复费、护理费、后续治疗等费用；胎儿出生后死亡的，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人近亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用；造成出生后胎儿或出生后死亡胎儿的近亲属受到精神损害的，则应根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）给予精神损害赔偿。同时，《人身损害赔偿解释》较为详细地列举了各类赔偿费用的一般计算及判定标准，此处不再一一阐述。
根据《人身损害赔偿解释》第 29 条规定”死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。
但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。“很显然，此条规定死亡赔偿金范围是根据受害人死亡而丧失的未来可期待的物质收入来计算的，规定采用的观点在理论上可以称为”继承丧失说“或”逸失权益说“,即”侵害他人生命致使他人死亡，不仅他人生命权益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入‘逸失',使得这些原本可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的未来可以取得收入，因加害人的侵害行为所丧失，对于这种损害应当给予赔偿“25.因此在本章两个案例中，新生儿因侵害导致死亡，其赔偿金以 20 年计算，计算方法符合法律规定，同时法院认可胎儿的父母作为第一顺位继承人提出死亡赔偿金请求也有更加充分的理论依据。
（二）精神损害赔偿法律依据及范围
《侵权责任法》第 22 条规定”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。“确定了精神损害赔偿请求权基础。
根据上文所述，《人身损害赔偿解释》中规定，精神损害赔偿应根据《精神损害赔偿解释》进行确定，并将残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害作为三类赔偿费用并列提出。但经查阅《精神损害赔偿解释》第 9 条规定：”精神损害抚慰金包括以下方式：一、致人残疾的，为残疾赔偿金；二、致人死亡的，为死亡赔偿金；三、其他损害情形的精神抚慰金。“很明显，残疾赔偿金和死亡赔偿金在此被列入精神抚慰金范畴，二者与精神抚慰金属于包含关系，与在《人身损害赔偿解释》中的定义和并列关系似有矛盾，那么在司法实践中残疾或死亡赔偿金与精神抚慰金是否可同时主张呢？
法学理论界存在两种不同观点，例如我国民法学者梁慧星教授认为《精神损害赔偿解释》”将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，是中国裁判实践的一贯立场。因此，本法（《侵权责任法》）第 16 条、第 17 条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金，属于精神损害赔偿，而不是所谓“逸失权益”的赔偿，值得注意。“26而根据张新宝教授的观点，《精神损害赔偿解释》为 2001 年施行，而《人身损害赔偿解释》为 2004 年施行，同时根据《人身损害赔偿解释》第 32 条规定及”后法优于前法“的原则，《精神损害赔偿解释》相关条款实际上已经被废止。
《人身损害赔偿》第 28 条、第 29 条和第 31 条规定实际上已经将残疾赔偿金和死亡赔偿金纳入了物质损害赔偿的范畴，与《精神损害赔偿解释》第 10 条规定的赔偿数额因素已有显着差别。 ”进而可以说，受害人或死者近亲属在主张残疾赔偿金或死亡赔偿金后，还可一并主张精神损害抚慰金。“27.至于精神损害抚慰金数额，则仍应按照《精神损害赔偿解释》第 10 条规定，依侵权人的过错程度、侵害情节、损害后果等因素来独立计算。而由此可以推知，《侵权责任法》规定为 2009年出台，其条文中提到的残疾赔偿金和死亡赔偿金自然不应再包括在精神损害赔偿之内。
综合来看，张新宝教授的观点合乎法律规定和原则，对受害人及其近亲属权益保护较为周全，似乎更具司法实践价值。同时，笔者随机检索近 5 年”北大法宝“网站侵权损害赔偿司法案例中判决支付残疾或死亡赔偿金的民事判决文书 20余篇，除一起交通事故纠纷原告并未诉求精神损害赔偿外，其余案件均同时判定了精神抚慰金赔偿数额，其中包括最高人民法院判决的抗诉公报案例28和公布的指导性案例。统计虽不完全，但大体可看出，目前残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿在我国司法实践中是并行不悖的。
四、胎儿父母过错或侵害的赔偿责任问题
在案例 3 中，被告陡河发电厂、陡河电力实业公司辩称原告金某某之母李云霞在从事有毒有害作业时未告知怀孕事实，应承担主要责任。法院最终虽未予认定，但可引起思考：假若查明金某某之母的过错对其造成了侵害，那么金某某可否一并向其母提起人身损害赔偿？在现实生活中此类诉讼鲜少发生，但在父母失和、亲子关系不睦等情况下并不排除出现相关纠纷的可能。
德国最高法院在在前文提到的医院输血案（BGHZ8,243）中曾分析认为，父母在怀孕之时将自身疾病传染于胎儿的情况，如果不是受到争议的怀孕（侵害）行为，孩子根本不可能出生，因此胎儿所受到的健康损害是被告医院不洁输血行为导致的，法院无需作出判决。英国立法例对父母过错问题的态度则几经变更，最终其”人身伤害之民事责任及赔偿委员会“认为”自社会政策而言，子女对其父或母于其出生之前所加之损害，均不得主张损害赔偿请求权，始足维护亲子关系及家庭和睦。“
从现实角度来看，德国和英国司法判例对父母侵害或过错均采取未置可否、不予追究的态度存在片面性，应根据实际情况进行区分，有选择地允许生而残障的人对其父母的侵害行为或存在的过错提出损害赔偿。
首先，我国基于胎儿不具有权利能力的法律规定和”计划生育“特殊政策，人工流产或引产行为成功者在此不作为侵害行为进行讨论。
其次，对于父母存在轻微过失，如案例 3 中金某某之母怀孕未告知而从事有毒有害作业等情况，残障儿出生后通常由其父母作为监护人进行抚养和照顾，就一般过失向父母提出物质和精神损害赔偿不仅徒增法律成本，还不利于家庭关系和谐；而在其他很多情况下，胎儿父母作为受害人对侵害行为的发生确实存在一定过错，根据法院判决，自负包括胎儿损害赔偿在内一定比例的责任，实已形成了追究父母过错赔偿责任的结果，亦无必要再另行提出损害赔偿要求30.
第三，在父母存在对胎儿故意侵害行为或重大过失，如出生前暴力殴打或引产失败，且缺陷儿活体出生后仍存在虐待、遗弃导致监护人变更或不承担抚养费用等情况者，缺陷儿与其父母本身已产生债的关系，在此情况下应允许缺陷儿或其监护人对造成其损害的父母一并提起人身损害赔偿诉讼，以保障缺陷儿生命健康权利。
另外，在此基础上进一步扩展：若父母对医院或其他单位和个人签署分娩或生育风险免责条款，排除了第三人可能存在的侵害行为违法性，此免责是否对出生后的胎儿产生效力？在现有体制下，正如英国律师协会意见所言”倘妇女无从以契约限制对胎儿之责任，则或许将被拒绝乘坐汽车或轮船，或受雇于特种行业。“31,医院等专业机构的诊疗赔偿风险也将大大增加。此次问题可以参照我国法定代理人制度，在胎儿出生前应在允诺和风险免责问题上默认父母可以代为允诺，在限制第三人损害赔偿风险方面对胎儿产生同等效力，但需注意的是，此种参照和类推是将法律上的”未成年人“概念扩大化从而将胎儿纳入其中，属于一种法学解释方法，有利于个案裁判的公正性，但其实质仍然是在特定情形下将胎儿纳入”人“的范畴，认为胎儿具有权利能力的问题。
本章主要对胎儿人身侵权的司法保护问题进行了归纳和论述，可以看出，相对一般的自然人侵权，侵害胎儿生命健康权益案件具有不同的特点，使得其在法律上存在一些争议。我国法院对于胎儿人身伤害的保护基本持支持态度，而其支持的前提是胎儿活体出生并以自然人身份提起诉讼。因此，侵害胎儿人身伤害的损害赔偿直接转化为自然人的人身侵权损害赔偿案件，其请求权基础、责任要件和人身及精神损害赔偿范围等也与自然人大体相同。
根据胎儿权益保护理论，我国法院在胎儿人身伤害纠纷的司法实践中运用了”权利的预先效力说“,也有部分司法裁判中直接引用了”人身权延伸保护说“.这种做法实际上是司法机关利用法学理论对于法律规范条文的变通适用，裁判方式具有”法益说“的优点，在规避胎儿权利能力问题、维护胎儿人身权益等方面发挥了独特作用。但从根本上说，无论认为胎儿权益是自然人权利的”预先效力“
还是”延伸保护“,仅仅作为司法裁判的理论依据，相比明确法律条文的适用，仍然存在一定局限性。
