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【题目】胎儿权益的司法保护情况探讨
【引言 第一章】胎儿权益保护理论
【第二章】胎儿人身伤害的司法保护
【第三章】遗腹子抚养费的司法保护
【第四章】胎儿财产继承等权益的司法保护
【第五章】 “不当出生”损害赔偿的司法保护
【结论/参考文献】司法实践中胎儿权益保护研究结论与参考文献
引 言
胡长清先生提出“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”.1这是法律角度关于胎儿的理解，即胎儿是指自然人从其受孕开始至出生时这一阶段的生命存在。法律对胎儿的理解不同于医学主流的观点，后者认为“8 周内的孕体称为胚胎，自 8 周至足月者称为胎儿”.2因此，法律上所谓胎儿权益保护，也就是自然人在从受孕至出生的胎儿阶段，其权益受到损害，法律所给予的救济。
保护胎儿权益为各国（地区）法律所共同的立场和态度。大陆法系国家（或地区）通过民法典赋予胎儿以民事权利能力的方式奠定了胎儿权益保护的法律基础，3英美法系国家则通过创设判例及专门立法为胎儿权益提供法律保护。4而在我国，基于《民法通则》第 9 条关于“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”的规定，法律上并不承认胎儿的民事主体地位，使得胎儿权益保护缺乏应有的法律依据。虽然《继承法》第 28 条关于“胎儿预留份”的规定，《刑法》第 49 条关于怀孕妇女“不适用死刑”的规定，《婚姻法》第 34 条关于“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚”的规定，《人口与计划生育法》第 36 条关于禁止“非医学需要的胎儿性别鉴定和性别选择性人工终止妊娠”的规定，在一定程度上隐含了胎儿权益保护之意，但并不能解决胎儿的民事主体地位缺失问题。因此，就现行法而言，并未能为胎儿权益保护提供法律依据。尽管如此，但人的生命始于受孕，胎儿是人于出生前的生命存在的必经阶段。
无论基于对生命的尊重还是现代人权的观念，我们都不能因为法无明确规定而不对自然人在胎儿期间受到的损害给予法律救济。但是，由于立法缺失，这一任务就落到法院和法官们的身上，通过个案裁判或制定司法指导意见为胎儿权益提供司法保护，成为我国当下胎儿权益法律保护的基本状况。
参阅近年来发生的一些个案，笔者认为，涉及胎儿权益保护的诉讼大体可分为四种类型：胎儿人身伤害纠纷、遗腹子抚养费纠纷、胎儿财产继承及赠与等纠纷和“不当出生”损害赔偿纠纷。本文将通过对这四类案例的分析，探讨在我国立法缺失的情况下司法如何为胎儿权益提供保护。
同时，在胎儿权益保护的司法实践中，法官们总是尝试着从学理上寻求胎儿权益保护的依据。因此，分析胎儿权益保护的各种理论也是本文探讨胎儿权益的司法保护所不可缺少的部分。鉴于我国当前正在起草民法典总则，其间涉及到胎儿主体地位问题，本文虽然探讨的是胎儿权益的司法保护，但从司法实践的情况看，笔者认为仍须从立法上解决胎儿权益保护的制度缺失问题，故本文在结论中试就民法典总则关于胎儿主体地位的立法问题提出建议。
第一章 胎儿权益保护理论
我国法律并未承认胎儿的主体地位，关于胎儿及其权益保护主要集中在理论研究和司法实践层面。我国学者基本都秉持保护胎儿权益的主张，这也为司法实践提供了一定的理论指导。根据理论基础的不同，胎儿权益保护的理论主要可分为“权利能力说”与“法益说”两种。
第一节 “权利能力说”
“权利能力说”主张胎儿具有一定的权利能力，承认胎儿的民事主体地位以保障其权益。此处的“权利能力说”作为统称，包含若干支持将权利能力赋予胎儿的学说，侧重点各有不同，如总括保护主义、个别保护主义、部分权利能力、附条件的权利能力等分类。不少大陆法系国家和地区在胎儿权益立法保护方面都采用了“权利能力说”.
一、“权利能力说”的立法体现和分析
大陆法系国家（地区）中，法国、日本采取了权利能力个别保护主义。《法国民法典》
第 906 条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。
在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在胎儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《日本民法典》第 721 条规定“胎儿就损害赔偿请求权，视为已出生。”即明确规定胎儿在个别情形下具有权利能力，其弊端是在其未予指定的范围内，胎儿权益保护仍有欠缺。
而瑞士、台湾地区等则采取总括保护主义：《瑞士民法典》第 31 条规定：“胎儿只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第 7 条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人权益之保护，视为已出生”.此处瑞士民法典的规定泛泛，保护范围较宽泛，但司法实践中易生争议，在下文中另有阐述。
同时，学界将瑞士民法典的规定称为胎儿“权利能力附停止条件”,而台湾民法典的规定被认为是“权利能力附解除条件”.其实单从字面上来看，到底是附解除条件还是附停止条件实难分辨，两个角度理解似乎都说得通，但在审判实践中如何认定和适用则差别较大。台湾 1955 年台上字第 943 号判决认为，胎儿尚在母体其将来是否能死产无法预测，因此其代理人不能够对其代理进行和解，需要胎儿出生后尚可定论，其观点是明显是倾向于权利能力附停止条件的。但王泽鉴教授认为“附解除条件说对胎儿之保护，较为周到，似较可采。”5他建议，对于侵害胎儿权益的行为，可由其法定代理人即时代为请求损害赔偿，若胎儿死产则将赔偿费用以不当得利返还，此种观点和做法尽可能及时周全地保护了胎儿的权益，值得借鉴。
二、“权利能力说”的质疑和思考
也有学者对“权利能力说”提出质疑，认为“具有权利能力不仅仅意味着享受法律赋予的权利，同时也须承担相应法定义务，但为胎儿设定义务是否完全合理？承认胎儿的权利能力，意味着承认胎儿与一般自然人一样享有法律赋予的诸多权利，但由于胎儿本身的特殊性，全面保护其权利又会横生事端”.6这种质疑不无道理。权利和义务一般是相伴相生的，而由其权利能力对应而令胎儿承担某些义务可能面临难以实现的尴尬，同时若承认胎儿与自然人完全享同等权利，此处举个较为极端的例子，我国存在引产失败后活婴出生引起的诉讼案件，7即使引产未对胎儿造成具体损害，胎儿出生后也有权就引产行为以故意伤害甚至杀人为由对医院乃至父母提出控告，在大多数允许堕胎的国家这无疑将与相关法律政策相违背，引发新的法律及伦理争议，当然也是“权利能力说”在立法体现和司法适用方面应当注意的问题。
但这种观点对“权利能力说”的理解过于绝对。赋予胎儿一定的权利能力并不代表其与自然人一样全面享有权利和承担义务，权利能力赋予胎儿的主要目的是对胎儿的具体权益保护，而可以选择在立法上酌情对义务予以排除，如台湾地区立法中强调“关于其个人权益之保护”的限定可资借鉴，而且，由于胎儿具有一定权利能力，实践中还可探索由“法定代理人”代为履行为胎儿设定的部分义务。同时，胎儿“享有的法律人格不可能存在于政治和伦理范畴，只能存在于民事法律范畴，且只能是有限的几个方面。”8,例如，笔者认为涉及胎儿名誉权、隐私权等相关诉讼，胎儿对于“损害后果”恐尚难以感知，基于保障司法资源以及诉讼便宜的考量，可在立法中适当予以排除，由其父母或出生后的孩子自行主张。各国赋予胎儿权利能力的立法方式及学界主流观点，几乎也都在不同程度上对溯及胎儿的权利能力进行了限制，司法实践中也应注意对于法律条文的解释和适用，在妥善保护胎儿权益的同时避免滥用之虞。
第二节 “法益说”
法益是指每个人都享有的，应当受到法律保护的权益。“法益说”绕开了权利能力这种传统理论，认为胎儿人身权益不属于自然人人身权利范畴，但是可以认为是一种生命法益，在“法益说”范畴里也存在不同角度的论证和发展。
一、传统“法益说”
传统“法益说”由德国学者普朗克首先提出，其主要观点是，生命法益是人性表现与自然创造的一部分。生命法益并不属于法律上的绝对权，因为绝对权是法律上的概念，而生命法益则产生于法律之前。“任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受到任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。”9生命法益也体现在胎儿的健康利益之上，任何人对胎儿健康的损害也都是对生命发展过程的妨碍。当由法律加以规范时，当然应认可和保护这种自然的效力，对生命、健康法益而言，法律应依据自然法的精神来规定。这种学说并未破坏法律上权利能力的理论体系，同时又可通过理论适用在许多案件中达成对胎儿权益的司法保护，具有一定实践优势。但可以看出，传统“法益说”
所保护的主要为胎儿的生命健康权益，对于胎儿的财产继承权益似未有涉及。
二、“人身权延伸保护说”
在我国，与之相似的是杨立新教授提出的人身权延伸保护理论。他认为“民事主体人身权延伸保护，是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护，其立论根据是在现代人权思想指导下，以维护民事主体统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。”10人身权延伸保护的是人身法益，包括人格利益和身份利益，而不是权利本身，因此对法律规定的自然人权利能力无不利影响。
自然人在诞生前在客观上具有生命的形式，存在着与人身权利相联系的先期利益。先期人身法益从胎儿在母体中孕育时开始，直到胎儿出生时即告结束，届时转化为自然人的人身权利。人在死亡后也存在延续的人身法益，它们与人身权利相互衔接构成完整的人身权益体系。当延伸的人身法益受到侵害时，也会对个体将要取得的权利和已经终止的人格造成损害，因此民事主体的先期法益和延续法益，同样应该予以法律保护。
杨立新教授提出先期的人身法益，类型主要分为先期生命法益、先期健康法益、先期身份法益等，其中先期身份法益是胎儿作为子女和亲属的法益，包含了胎儿继承权益、受抚养权益等财产性利益，较之传统“法益说”扩大了胎儿利益保护范围，在我国当前胎儿权益保护司法实践中常有适用。
三、“权利的预先效力说”
这一观点是在反对适用“权利能力说”的基础上提出的。德国法学家卡尔·拉伦茨认为：“……出生前身体器官受到损害，在出生后表现为器官残损而继续存在，人只有出生而取得权利后，才能对其出生前身体受到的损害请求赔偿。一般情况下，损害与损害赔偿请求权是同时产生的，为了使胎儿受到损害时就有请求权而将权利能力的获得提前到出生前，是不必要的。”11德国 BGHZ58,48 车祸侵害胎儿案的判决即源于此种理论，德国最高法院认为此案件“不是胎儿所受损害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害之赔偿……胎儿终必出生为人，胎儿与其后出生者系属同一体。此种自然事实，侵权责任法亦须顾及。”12德国学者施瓦布将这种观点称为“被生下来的孩子的权利的预先效力”,13简称为“权利的预先效力说”.这种观点乍看与“法益说”似乎有所区别，它并不强调胎儿具有生命法益，但该理论又未能解释对胎儿的侵害行为发生后至人出生前，其侵害的客体到底是什么。仔细分析其说法，“……胎儿终必出生为人，胎儿与其后出生者系属同一体，此种自然事实，侵权责任法亦须顾及。”其实质可以认为是“法益说”的延续和发展。
以上理论虽然存在差异，各有利弊，但在实践应用层面上其实并不冲突。由于立法现状所限，我国司法裁判中鲜少明确认可胎儿权利能力，但在遗腹子抚养费纠纷和胎儿财产继承等案件中，法院的扩大和类推解释，以及部分省市司法指导意见中规定胎儿作为“被扶养人”、“间接受害人”,将胎儿纳入了“人”的主体范畴，事实上应认为是司法实际应用胎儿“权利能力说”,对于我国当前立法规定的一种技术上的突破。同时，“关于胎儿权益的保护，问题的根本是其人格的确定，只要能确定胎儿的权利能力，其人格权益的保护也就迎刃而解。”可见“权利能力说”是推动法律修订和完善的重要理论依据，应当作为在胎儿权益保护在立法层面的理想状态而孜孜以求。
同时，我国涉及胎儿权益的诉讼，特别是胎儿人身伤害和遗腹子抚养费纠纷中，很多法院都在裁判中或明确或默认地运用了“法益说”,后文案件分析中亦有提及。在当前胎儿权益立法缺位的情况下，“人身权延伸保护说”、“权利的预先效力说”在司法裁判中的合理适用，对于弥补法律漏洞，保障胎儿权益具有重要作用，为胎儿权益的司法保护提供了一定的理论支持。但作为非正式法源，无论是“权利能力说”还是“法益说”理论的司法适用，其权威性和规范性仍稍嫌薄弱。
