传统司法对法律与权力关系的平衡

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　　【题目】传统司法中法律与权力的关联探究
　　【第一章 第二章】传统司法概述
　　【3.1】传统司法下法律与权力关系的一般概述
　　【3.2】法律在传统司法中的适用
　　【3.3】权力对传统司法的影响
　　【第四章】传统司法对法律与权力关系的平衡
　　【结语/参考文献】司法体系中的权利与法律研究结语与参考文献
　　
　 　第四章传统司法对法律与权力关系的平衡
　　
　　第一节传统司法对法律和权力关系平衡的必要性
　　
　　一、司法平衡的概述
　　
　　由于传统社会下高度集权的专制政治制度以及颇具特色的司法传统，导致传统司法具有重实体轻程序、权力之间制衡不足、司法与行政合一、司法的逻辑性不足、强调“德治”以及情、理、法在传统司法下的内在统一性的特点。中国传统社会里诸法在结构和外在形式上是合体的，体现浓重的国家权力主义，所有不符合统治秩序的行为，都可以运用刑法的手段来加以调整规制。统治阶级以法律为威慑手段，以此来维护统治。因此在传统司法活动中，我们首先要对司法的调节平衡功能加以了解。平衡是博弈论的核心观念，主要是指博弈双方在质和量上处于一种稳定的局面，是一种具有总体性质的平衡状态。①法律是能够使有机体通过减少压力可以达到一种平衡状态。②司法所具有的调节功能，应当以相关法律做出的规定为基本原则，使得司法活动有法可依，具有法律上的合法依据和普遍的适用性、确定性，即维护了法律的尊严，体现了社会的正义。司法平衡也是国家法治秩序和司法公正的体现。传统社会体制下，民众深受儒家伦理道德思想的影响，对司法诉讼具有“厌诉”、“息诉”的封闭性特点。因此，司法公正也是社会公平正义价值的一个重要组成部分，抵御着一些不公正现象，有着维护法律秩序和司法公正的重要意义。在法学理论中，司法权在私权与公权之间有着良好的平衡功能，当私权受到公权的侵犯时，由于均衡的社会利益受到了损毁，司法权就会对公权进行规制；而当公共权力被社会私权践踏时，司法权也同样会对私权进行有效的制约和规范。③
　　
　　二、平衡的必要性
　　
　　通过前文对于传统司法、法律和权力的叙述中可以总结出，在中国传统社会下，司法受到法律与权力两个方面的影响。因此，如何在司法活动中协调好二者的关系就显得弥足珍贵。传统司法对于法律与权力关系的平衡调节也有着必要的意义。当传统司法失去调节平衡能力时，对法律的保障以及权力的约束都会失去有效的运行机制，不利于社会司法秩序的稳定。
　　
　　首先，传统司法对法律和权力关系调节功能的失衡会破坏传统司法的社会价值。法律不会顾及人们产生怎样的误会和不理解，它真正的目的是为了保护人们的自由，并且扩大这种自由，而不是为了束缚和取缔它。①司法的正义性也要求司法裁判的平衡适用。②司法失衡显然是不适当、不合理的，它滥用或者错用了司法权力。相对于现代司法公正的价值对公平、正义、平等、自由的要求，传统司法价值则更侧重于维护社会管理和国家统治秩序。但是当司法调节失衡时，会引起社会的不满，民怨高涨，不利于社会秩序的稳定以及社会关系的和谐发展。因而，司法失衡的危害是严重的，影响了司法秩序价值的稳定性，损害了法律适用的确定性特点，不利于对违法犯罪活动起到有效的预防和治理。
　　
　　其次，传统司法对法律和权力关系调节功能的失衡也是违反了司法的基本原则，不利于法律和权力之间如何有效的平衡适用，不利于司法目的的实现。司法的基本原则是具体司法实践的指导原则，贯穿于司法活动的始终。司法的目的是维护和谐自由的秩序以及对于公平正义价值的保障，而传统社会下的司法制度主要是为了统治阶级的社会统治，尤其是为了保障君主权力的最高特性以及权力的中央集权性，同时在此基础上维护法律的稳定适用。由于权力得不到有效的制约和合理的适用，因此会对法律的准确适用带来影响。而且在传统社会下，法律的制定和修改都源自于国家权力的保障，尤其是君主的权力，但是对于官吏的治理就有严酷而又明确的法律规定。因此有必要通过司法手段来平衡法律和权力的适用，保障司法的顺利进行，有助于司法目的的实现。
　　
　　最后，传统司法对法律和权力关系调节功能的失衡也会导致制定法的确定性和权威性受到挑战，同时有助于司法腐败之风。由于法律具有确定性，因此对案件的适用、司法的审判、司法官员权力的大小和作用范围都有明确的限制和要求。而且法律通过制定法的形式展现出来，要求司法活动要依法进行，这就会使得法律在其适用效力范围内得到普遍的实施。同样的，传统司法对法律和权力关系调节功能的失衡，在很大程度上也是因为司法官员拥有相对的自由裁量权。这就会为自由裁量权的滥用提供助长之风，导致一些司法腐败的现象发生。因此，有必要重视传统司法对于法律和权力关系的平衡调节功能。
　　
　　第二节传统司法对法律和权力关系平衡的方式
　　
　　一、依据司法权力主体不同有着不同的平衡方式
　　
　　在立法上，由于君主具有最高的权力，君主将司法作为维护社会统治的一项重要手段。因此，司法的首要价值就是维护君主的统治和政权的巩固，对于威胁君主统治的违法犯罪行为要以严酷的刑罚作为惩罚手段，这也就体现了刑法的意义。中国传统社会下的君主在立法上具有着决定性的作用，还通过制定敕和诏等内容来代替和修改部分适用性不强或者不再具有适用性的法律，这样可以满足社会发展进步的需求，以此来解决不同种类的社会纠纷和法律适用问题。敕和诏等形式的制定主要是君主针对具体的案件而发布的命令，以此来弥补制定法的不足，同时也可以对于不合时宜适用的法律加以修改。敕和诏的权威性主要源于它是由君主制定的，并且是针对迫切需要解决的社会问题而做出的裁决。君主权力对于传统司法的影响还体现在具体的司法审判实践中，因为传统社会下的君主都掌握着最高司法权和重大疑难案件的最终审判权。君主对司法有着绝对的权力，虽然有廷议、谏官等对君主权力实行制约，但不得不承认这也是有限的，因为君主权力会因为君主个人综合因素的不同而表现出不同的张力。
　　
　　但是对于传统社会下的普通司法官员来说，则要求他们在具体司法执行实践中要严格的遵守法律。历朝历代的君主为了维护统治秩序的稳定和有效的社会管理，都会在制定国家法律的时候总结以往朝代的历史经验，最终形成了内容不断丰富而且结构也越来越严密的司法官责任制度。司法官员需要依据制定法的内容作为司法活动的依据，并在法律明确规定的范围内严格依法司法，对于违反法律规定的行为给予严格而又明确的惩处机制。因此，可以看出司法活动对于法律与权力关系的平衡，依据权力主体不同，调节平衡的能力也会不同。
　　
　　二、案件的性质不同决定了司法平衡的强弱
　　
　　传统社会下的中国一直都有“断罪引律令”这样的司法传统，主要目的就是为了防止司法官员乱用权力，不严格依法办案。而且传统社会特别重视刑法对于社会统治的重要意义，尤其是那些有关“命盗”之类的具有重大社会影响的案件，司法者大多能够严格依照制定法进行司法裁判。这并没有什么难理解之处，因为对于这类社会影响恶劣的案件，如果司法官员不能够严格依法办案，给受害人和社会一个合理合法的交代，那么他就会受到司法系统内部的压力，以及案件当事人可能因此会向上一级申诉。因此司法官员就会进行理性的思考，为了不给自己招致不必要的麻烦，对于处理这一类社会影响重大的案件最有效的办法就是严格依照制定的法律作为案件审理的依据。这样我们就可以看出，在“命盗”这类案件的具体司法实践中，司法官员能够严格依照法律的规定进行具体的司法活动，控制了自由裁量权的适用，因此传统司法能够对于法律与权力的平衡显示出较强的功能。
　　
　　但是与刑事案件相比，民事案件纠纷的司法实践处理则往往不太受到统治者的重视，因为它远没有重大刑事案件带来的社会影响深远。而且关于户婚田土等作为“细故”之称的民事案件纠纷问题的法律条文的内容在整个国家的制定法中的内容也比较少，在国家法律中的地位也不像刑法那么受到重视。在制定法中主要呈零散分布的状态，因此很多民事案件的司法裁判无从在制定法中找到依据。在传统社会中，由于人们自古就受到儒家伦理的教化，因此人与人之间讲究的是和谐共处，不破坏熟人社会下的人情关系。
　　
　　例如，清朝的县令胡秋潮在他编写的《问心一隅》中就记载了自己曾经审理的一个人情与法律有冲突的婚姻纠纷问题。当时博东县的章姓人家将自己的独生女儿许配给了一户李姓人家的儿子，但是没过多久，这位李家的儿子就得了疯病，而且情况一直不见好转。过了一年以后，李姓公子的病越来越严重，而章家的小姐也到了适婚年龄，而且又是独身女，所以章父也希望女儿的婚姻能够幸福。因此就决定向李家提出退亲，而李家的父亲也比较通情达理，毕竟自己儿子的疯病越来越严重，就打算同意退亲。但是这个时候他的妻舅正好也在，因为他本身就是个迂腐的老秀才，就批评李父并且不同意退亲，而且还将姓章的这家以赖婚为名义告上了官府。胡秋潮对这个案件进行了核实，也对李家公子的病情有了了解。然后单独将李家的妻舅留了下来，对他说道李家公子的疯病根本就不能结婚，干嘛还要章家小姐进门就守寡。因此经过思考给出了一个两全的结果，章家的小姐再等三年，如果李家公子的病好了就完婚，如果病没好则可以改嫁等自做打算。①显然对于本案的审理司法官员处于两难的状态，因为如果严格依照法律，则章家小姐依照婚约就要嫁给李家的疯病儿子，这显然不合人心；如果不嫁的话，就等于说判决婚约无效，有违背法律。因此本案是对于情理和法律的灵活运用，不仅顺利的把案件解决了，而且还有效的避免了矛盾的发生，维护了和谐的社会关系。
　　
　　所以对于民事案件的裁决主要是依靠宗族家长进行调解，一般只有调解不成才会诉至官府，往往也就只是在州官县令处就可以审判完结，做到案结事了。州官县令对于此类案件的审理，基本不是依靠法律来进行司法裁决，而主要是依靠“情理”.而情理相对于成文的制定法而言则具有较大的任意性，因为情理并没有固定的明确标准，只是以伦理道德作为价值考量，因此不具有稳定性和确定性，所以州官县令对于这类案件的具体司法裁决则具有较大的自由裁量空间。
　　
　　例如，在《折狱龟鉴》中就记载有官员钟离意依据情理对于一个田地纠纷案件的审理。当时的乌程县有一对姓孙的兄弟俩，在分家产时都分到了相同多的田地。后来由于弟弟病故，丢下了妻儿自力更生，恰巧有一年遇到灾荒，哥哥就拿出粮食接济这对孤儿寡母。但是又核算出价钱立了字据，最后将这对母子的土地也收为己有。等到弟弟的儿子长大成人后，就去官府起诉自己的伯父侵占土地。当时钟离意的手下官员都认为这个儿子不懂得感激报恩，如果不是当年伯父对自己的接济，可能自己早都饿死了。但是钟离意却认为弟弟当年因病去世后，作为兄长的哥哥，就有义务照顾他留下的孤儿寡母。但是他没有尽到这份职责，只是在荒年给了他们点粮食，而且还核算价钱立下字据，最后把他们的田地侵占，说明这位兄长是一个贪图利益没有人情的人。因此，最后的审判结果是将被侵占的田地还给了这对母子。①
　　
　　而且最重要的一点我们应该看到，地方官员对于民事案件的审理并不是为了做到明察案件事实，而是为了缓和案件当事人之间存在的纠纷问题，以至于最终可以维护邻里关系的和谐和社会秩序的稳定。而且传统社会由于行政与司法不分，导致了地方官员集行政权和司法权于一身。因此，势必造成地方官员公务繁忙，对于这类社会影响不大又案轻事小的民事案件自然不会投入过多的精力。对于花费精力和时间去对案件做到合法的裁决在地方司法官员看来是不必要的，他们往往都是基于自己的主观臆断，对案件做出符合情理道德并且又能被双方当事人所接受的裁决。因此在传统社会下，司法官员对于民事纠纷问题的审理有着相对于刑事案件更大的裁量权。他们并不是严格依照法律而是综合考量情、理、法做出司法判决。所以，由于案件性质的不同可以看出传统司法对与法律与权力平衡调节的强弱有别。
　　
　　三、司法平衡也因实体和程序的不同有着不同的侧重点
　　
　　在传统社会下，实体正义指的是社会人伦秩序的和谐、社会的安康稳定，并不像现代司法追求的个人权益不受侵犯。而且传统的司法审判原本就是作为宣扬伦理道德、仁义秩序的机能而存在的，在司法审判过程中强调纠纷处理的仁义和谐，司法往往更多的是维护实体的正义，注重司法审判结果的社会价值。因此审判的依据主要源于国家法律的规定，使得司法平衡对实体正义的影响更大些。因而也就可以看出司法官员在做出裁判时，都有合理的法律依据，对法律能够进行合理的适用。例如在“阿云之狱”中，即使制定的成文法和君主的诏令有了冲突的裁决结果，这也表明是在严格依照已有的司法审判依据，毕竟君主合理的诏书内容也是对成文法律规范不及时的改进。这样有利于司法实体公平正义的实现，保护了司法的公正性。因此，传统司法对于实体正义更加重视，而且司法官员也都能够按照法律规定的内容进行司法裁决和量刑。
　　
　　由于受到传统观念的影响，程序相对于实体意义而言远没有那么重要，在传统司法官的意识中，法律程序只不过是实现法律实体的司法手段而已。因为案件的事实是已经发生了的既存状态，对于司法审判来说它是无法还原的，因此有必要借助证据来重新了解案件并尽量还原案件的事实，并以此作为司法判决的事实基础。但是传统社会下的司法审判主要是纠问式的，对于案件事实的发现和确定主要依靠司法官员。同时与之相伴的社会司法传统则是特别重视口供的审判价值。因此，可以看出司法官员为了能够提高自身办案的效率，以至于节省办案所需要的时间以及对案件审理成本的投入减少，自然会倾向于更低成本并且能节省审判时间的证据获得方式。同时我们也可以看出更深层次的原因，为了保障司法制度的正常运行以及行政机构的正常运转，也会默许这种证据的获得方式。由于法律逻辑思维能力的不发达，从而导致了传统司法过程中过分重视实体而轻视程序，这样也就增加了刑讯的内在可能。
　　
　　例如，在唐朝时期，陕西地区有一个盗墓贼，搅得百姓连连抱怨，严重影响到了社会安宁。官吏却抓不到这个罪犯，因此上级给了很大的压力要求尽快破案，将罪犯逮捕归案。有天衙役们在街上抓到了个可疑人员，就被他逮捕回府，但是对他审问了一年多，仍然拒不认罪。最后县官为了尽快破案，就对他用了大刑，这个人被折磨的生不如死就承认了所有罪行。但是案件的最终结果是这个人是被冤枉的，而且是实在受不了大刑才被迫认罪的。①
　　
　　在中国传统司法审判中，对于审判程序和审判组织方面没有严格统一的要求，对司法官员的审判权力很少有制度性的限制规定，而且也没有全面专门的诉讼程序方面的法典。尤其是在一些地方性的司法审判活动中，基层司法官员们可以根据自己的意愿来决定如何收集证据以及适用那些证据进行司法裁判。因此可以看出，传统司法对法律和权力关系在程序上的调节平衡能力相比较实体而言没有那么明显。例如，在俞琳《经世奇谋》中就记载过这样的案例。明朝县令吴履审理了一桩妻子与他人通奸并且杀害了自己的丈夫的案件，而且两者之间还有一个老婆子作为联系人。但是吴履将三人逮捕回衙门审理以后，他们并不承认所犯的罪行，吴履因为没有证据，只好假装退堂并留下他们三个人在此，实际上是安排了官差躲在了旁边的柜子里。年纪大的老婆子由于受不了刑讯，而且实际上也没有瓜分到钱财，就在一旁抱怨，并说出了案件发生的实情。这时这位官差就从柜子里跳出来并大声说三人已经承认罪行了。因为三个人之间说的话已经被官差记录在案作为审理的依据，因此只好伏法认罪不再狡辩。②由此案可以看出，虽然案件证据的来源是由于偷听，但是在重视口供的传统社会中仍然有着重要意义。
　　
　　第三节传统司法对法律和权力关系平衡的现代意义
　　
　　一、当代司法的现状
　　
　　司法作为当代中国法制建设中至关重要的一环，在具体的司法活动中要求严格依照法律的相关规定进行，法律是司法审判活动需要遵守的最高依据也是唯一的依据。依法治国也早已成为了法定的国策，法律的地位具有最高的性质，是一切活动合法合理的依据，这是与传统司法最本质的区别。要求法官严格依照法律的标准来进行司法审判，同时要求法官严格规范的执行法律，对于违反法律规定的违法犯罪行为也需要承担相应的惩罚。
　　
　　在司法实践中，与实体结果的公平正义相比，程序的正当性有着重要的法律地位。法官不仅要严格依照法律对违法犯罪行为进行定罪量刑，而且对于证据是否合法有效以及能否作为审判裁决的依据都有着明确具体的法律规定。而且法官在具体的办案过程中处于中立地位，案件的举证责任由当事人提供，这样也就保证了法官不能运用自身的权力对案件做出具有倾向性的判决，保证了判决的公正合理。同时也限制了权力对于司法的干预，保障司法运行能够严格依照法律。同时，当代的司法制度并不像传统社会那样司法与行政不分，这就保障了司法的运行不会受到行政权力的干预和影响，保证了司法的独立性。而且在整个司法体系的内部，也有着明确的权力划分和权力监督，这样就能保证每个部门都能很好的依照法律的规定办事，保障了司法结果的有效性。例如，检察院对于法院案件的审理具有监督的职责，对于法院审判不公正和不合理的行为可以依法进行抗诉。而且法院内部也有着完善的运行系统，能够有效的保证司法制度的公平正义。
　　
　　当代的司法制度严格依照法律进行，但是由于文化又具有延续性和继承性的特点，因此不可否认仍然有很少一部分法官的观念受到传统司法制度和法律文化的影响。他们在具体的司法实践中仍然有轻程序重实体的观念倾向，导致对于司法程序的使用不完善，以及在审判中会存在运用自身司法权力对审判活动进行干预的情况。例如，在 “呼格吉勒图案”中，正是由于当时的办案人员过分强调办案效率，对证据的合理与否不做任何法律考量，不重视程序的合法性，只是一味追求案件尽快破案，对所谓的“犯罪嫌疑人”进行刑讯逼供，最终导致冤案的发生。还有“佘祥林杀妻案”、“赵作海案”等都体现了少部分司法官员的观念仍具有传统司法的烙印。因此对于司法官员的司法理念教育也有着现实的必要性，这样才能确保法官的法律思维能力和主观能动性，保证法官的司法中立。
　　
　　二、传统司法平衡的现代借鉴意义
　　
　　哲学上一直强调事物存在两面性的特点，对待事物的看法应该具有全面性。因此，对于传统司法我们也应该一分为二的来看待。不能只强调它的落后性，因为对于传统司法的了解我们要建立在它产生的社会环境和时代背景下才比较客观。由于传统社会以儒家文化作为正统的思想，因此深受儒家思想熏陶的司法官员肯定会在司法过程中体现情礼对司法审判的影响。尤其是对于民事纠纷问题的调解，可以很好的缓解社会矛盾，维护社会秩序的和谐。而且传统司法对于传统社会的意义是重大而又深远的，在此基础上形成了独树一帜的中华法系，对于世界法制的建设也具有不可磨灭的价值。同时，由于司法制度有着民族性和继承性的特点，传统司法在实践中对于法律和权力关系的平衡仍然有着现实的意义，对我们当代司法制度的完善以及法制文明的发展都有着重大的参考价值，有利于更好的保证法制建设的顺利和有效进行。本文总结出了以下几点：
　　
　　（一）司法调解可以有效的缓解矛盾纠纷
　　
　　传统社会由于是一种“熟人”社会和人情社会，因此人们大多具有厌诉的心理。而且由于深受儒家礼教文化的影响，人们也不愿意因为诉讼而破坏之前无争和谐的邻里关系。同时，传统社会的司法官员对于民事纠纷问题的司法调解，可以更好的缓和社会矛盾，不至于破坏和谐有序的社会秩序。而且当今社会的司法也比较重视民事调解的良好司法功效，可以更好的做到案结事了，缓和利益矛盾之间的冲突问题，对于维护社会的稳定发展和社会秩序的和谐都有着重要的意义。而且民事调解的灵活性和简易性，也可以节约司法成本，缓解法院的司法审判压力。
　　
　　（二）重视对司法官员的考核和培训
　　
　　在传统社会中，君主就已经意识到司法官员的能力对司法制度也有着重要的影响。因此，对于司法官员有着严格的考核制度和司法官责任制，以此来调动司法官员的主观能动性和司法积极性，对司法权力的行使也能够起到一种有效的规制作用。因此对于司法官员的考核在当代的司法制度建设中，仍然有着重要的意义。通过对司法官员的司法考核，可以对法官的专业能力有着有效的监督和提升，充分调动法官的司法主动性，有利于避免错案和冤案的发生。通过对法官的培训，可以使法官的专业知识更加完备，有利于在具体的司法实践活动中具有严格的法律思维和法律逻辑推理能力，有助于对法官司法审判能力的提高。
　　
　　（三）重视司法程序公正的意义
　　
　　在中国传统的司法制度中，司法程序和司法实体具有不平等的地位，司法官员经常会为了案件实体的正义而牺牲程序的正义。而且程序的司法地位并不高，司法实践活动也缺乏关于程序的法律规定。当代的司法制度建设中，仍然有少部分法官具有这种观念。例如，在司法实践中，存在着法官过分的强调或者采取不合理的调解方式进行结案，以及在简易程序的适用中也存在着对其适用范围的任意扩大情况。因此，在了解和学习传统司法演变发展的基础后，有必要对于司法的程序公正给予特别的强调。坚持程序正义和实体正义同样重要，二者都是司法制度不可缺少的关键部分，具有相同的法律地位和价值。这样也可以规范程序的合理启动和有效运行。同时，对于司法权力也有着规范和制约作用，保障司法的公正合理。
　　
　　（四）强调司法监督的意义
　　
　　在传统司法制度下，存在着特色的司法监察制度。监察制度可以有效的避免司法官员滥用职权进行渎职犯罪，避免了因为渎职问题带来的冤假错案，能够更好的保证案件当事人所享有的法律权利。同时，也可以使得司法更加的公平公正，使得司法更具有权威性。当然，在当代的司法制度中同样有着对司法权力的监督，主要包括检察院的监督职能，以及法院内部的审级结构模式。司法监督可以有效的避免因为权力的不受监督而导致的渎职犯罪问题，保证了司法制度能够严格依法运行，不会受到权力滥用的侵犯。同时，对于司法监督的重视以及自身的合理运行，可以有利于清除部分法官落后的传统司法观念，保障了法官队伍的先进性，有利于社会主义司法制度建设的完善以及社会公平正义法制观念的普及。