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【题目】
传统司法中法律与权力的关联探究
【第一章 第二章】
传统司法概述
【3.1】
传统司法下法律与权力关系的一般概述
【3.2】
法律在传统司法中的适用
【3.3】权力对传统司法的影响
【第四章】
传统司法对法律与权力关系的平衡
【结语/参考文献】
司法体系中的权利与法律研究结语与参考文献
第三节权力对传统司法的影响
一、君主权力对司法有着重要的影响
传统社会下为了巩固专制制度的统治，君主有着绝对的司法权力，传统官员们只是代君主实行管理权，因而它的存在和如何发展都依赖君主专制的需要。而专制的权力又导致了权力的垄断性和一元性，因此就不会出现中央与地方相互分立的二元结构。同时因为司法职能和行政职能没有明确的区分，也就导致了君主最高权力对司法的干涉，成为权力体制运行原则的指导。在中国传统司法制度中，没有对司法权加以区分，司法从属于行政职能，不具有独立地位。在中央里，存在专门从事司法活动的官员和机构，但是在具体的司法实践中司法权的整体性又遭到破坏，因为司法权经常被别的部门所分割。例如，会通过一些会审制度来保障司法权力的中央集权性质，但是在所有会审制度中，官员的参与审判行为也只不过是为君主最后的审判提出合理意见而已。因此，君主权力对司法的影响是多方面的。
（一）君主权力决定着立法活动的启动
在立法上，由于君主具有最高的权力。因此，司法成为了君主保障自己权力和地位的手段，对于威胁君主权力的行为进行严厉的打击和迫害，这也是传统司法中刑法法律地位重要性的意义。刘海年和杨一凡曾说过中国传统社会中君主有权决定法律制定的启动。②这一说法就比较准确的介绍了君主权力对于法律制定的影响。张晋藩则提出了传统社会下的君主权力和法律的关系表现为，法律的制定依附于君主的权力，而君主又尊重已经制定的成文法律。传统社会下的制定法有着双重功效，一方面是维护社会统治和国家机器有效运转的工具，另一方面也是君主权威性的体现。这主要是由于专制的社会制度以及君主自身所具有的集权力于一身的体现，因此君主权力与法律就表现为君主决定并且尊重法律，而法律又维护并制约着君主的权力，二者之间存在相互制约但又平衡发展的态势。
（二）君主权力可以制定敕、诏和制等法律的补充形式
由于制定的成文法律具有僵化和保守的特性，因此由君主制定的敕、诏和制等形式对于具体司法实践活动的指导就有了存在的可能。其中敕、诏的主要内容是包括国家的根本制度和基本的方针政策，与律令等成文法律的关系主要表现为，敕、诏可以确立新的社会规范内容来补充了律令等的不足，同时它们也可以对已经制定的成文法律规范的个别条款加以修改或者废止。因为已经制定的法律不可能变动特别频繁，然而现实的社会情况又是不断变化的，如果严格按照已经制定的法律进行司法，可能会导致并没有合适的法律能够作为司法依据，因为法律具有着滞后性的特点。因此君主通过发布敕、诏等比较灵活的内容对社会活动进行及时的调整和规制，可以废除或者改进一些不再适合的法律条文，使一些违法犯罪问题能够得到有效的处理。敕和诏主要源于迫切需要解决的社会现实问题，是君主对于具体案件发布的决策，因此具有较强的针对性和可操作性。同时由于发布的主体是君主，因此也同样具有权威性。
（三）君主的最高司法权对司法审判活动的影响
君主权力对传统司法的影响还体现在司法审判活动中。在传统的司法制度中，君主具有最高的司法权，对于大案和要案的司法裁决有着最终的决定权，并且是司法程序中的一部分。①例如，最早确立了死刑复核制度的隋朝要求即将被处以死刑的犯人，必须要对君主进行三次申报，并且只有君主给予批准了以后才可以执行死刑。而且死刑复核这一制度到了唐朝又被《唐律》继承并发展了，并对以后的司法制度有着重要的意义，也说明君主对于死刑的足够重视和谨慎。同时在传统社会中君主还可以亲自对案件进行审理，这就表明了君主执掌着最高司法权力，以及说明君主对于司法审判的重视。
明武宗时期有个叫崔鉴的少年，他的父亲整天喝酒而且还和娼妓每天厮混在一起，对他们母子则是经常打骂。后来还把一个女的带回家来住，而这个女的自认为受宠，因此对崔鉴的母亲也是经常谩骂。有一天崔鉴母亲与这个女子争吵了起来，这个女子居然打了他母亲。崔鉴母亲气得要命，回到屋里后就准备自杀，这时崔鉴刚好从学校回来，看到母亲这样便问清楚事情的缘由，然后拿了把刀将这个女子杀死了。杀了人以后崔鉴就跑了，但是后来冷静下来想了想，如果父亲并不知道是自己杀的人，肯定会怀疑到自己母亲的身上，因此崔鉴又跑回家里。由于官府已经派衙役前来抓人，崔鉴就主动承认了杀人的罪行。最后明武宗以崔鉴主要杀人动机是为了保护自己的母亲，而且年龄又小，很难按照常规的法律给予制裁审判，因此崔鉴最终被免去罪责。②
在宋神宗时期，登州有一个叫阿云的姑娘，在替去世的母亲服丧期间就被尊长许配给一个男子。但是阿云知道自己将要嫁的这个男子长的奇丑无比，于是心有不满的她就决定把这个男子给杀了。某天夜里阿云来到该男子的家中，趁着男子熟睡后就朝他乱刀砍了过去，然后就逃跑了。可是该男子并没有死，只是受了轻伤。于是案发后官府就将阿云抓捕起来，阿云也主动承认自己犯下的罪行。但是对于案件的裁决却引起了很大的影响和讨论，导致案件久久不能定罪。当时的登州知府名叫许遵，他就强调说阿云是在服丧期间与该男子订的婚，因此和该男子还没有正式结为夫妻，就不可能适用杀夫的重罪论处，而且又是在被捕后主动承认了罪行，因此可以按照自首来量刑。可是案件经过大理寺和刑部的审理后，都一致认为应该判阿云死罪。但是对于杀人已经造成伤害到底适不适合按自首来论处，当时的《宋刑统》和宋神宗曾经颁布的诏书也有出入。《宋刑统》记载的内容是如果谋杀已经造成了被害人受伤的情况，是不能按照自首情节来考虑的。但是神宗曾在诏书中则说过，如果谋杀罪行已经造成被害人受伤的，按照自首情节加以考虑，并且要减去二等处罚。因此在司法审判依据的适用中也出现了冲突，本案报请宋神宗裁决。最终的审判结果是神宗颁布了敕令，阿云可以特赦免死。①
二、宗法特权对传统司法的影响
在传统社会中，由于宗法家族和地域血缘关系的不同，确立了身份等级的不同，并且享受着不同的权益。由于深受特权思想和儒家伦理道德的影响，虽然表面上倡导了“王子犯法与民同罪”,但是在具体的司法实践和司法制度中则存在着区别对待。宗法特权在传统司法制度中的体现主要是“八议”制度，明确规定了普通司法官员不能擅自审理，而是经查验审核后交于君主做最后的司法裁决。②这就破坏了司法的严格性和权威性，体现了司法的不公平。因而可以看出传统社会下的司法制度是通过法律对人们给予社会地位的限制，但是对于具有特殊身份的特权阶级则体现出同罪不同罚的“良贱异制”的社会形态。传统社会的特权文化思想存在于整个社会中，对于司法制度和社会意识形态以及人们的行为模式都有着重大的影响。因为传统社会中一直就有以君主为核心的特权阶级，因此作为国家制度组成部分的司法制度，势必也会在具体的司法实践中体现出一定的特权思想。③宗族特权阶级不仅享有免除徭役和赋税，还可以传袭爵位。综上所述，可以看出对于特权阶级的司法审判中有着明显的特权文化烙印，不仅仅是具体的法律、司法审判机构和惩罚方式，而是从意识形态上对特权文化有着更深层次的体现，是了传统司法制度中不可或缺的一部分。
例如，清朝时期的宗人府主要是对宗族特权阶级的违法犯罪行为进行审理，表现为司法以身份来进行裁决而不是严格的依靠法律作为审判的依据。因此，司法审判的社会作用在普通民众中效果更大，导致司法在特权社会中的不公正。在传统社会环境中，由于君主的权力具有最高性，决定着法律的制定，保障着法律的有效实施以及运行，因此可以看出特权文化具有深厚的社会土壤，它源于尊卑有序的等级社会，维护着统治阶级的利益，保障着国家统治秩序的合理有序。但是另一方面也可以看出，特权阶级并不是不受约束的，司法制度可以避免特权阶级权力发展的过于极端，对它有着合理的制衡作用。特权思想对于传统社会下的司法官员们也有着重要的影响，进而会体现在他们的司法审判活动过程中。而且传统社会下的贪官污吏们往往在司法实践中刑讯逼供，任意主观臆断和自由裁量，导致具体司法实践中有许多冤假错案。因此可以看出，传统社会下的宗法特权对司法制度造成了深远的影响，并且破坏了司法本该有的公平正义。
三、司法官员在具体案件中的主观能动性
传统社会下的司法官员在审理案件和调解纠纷的过程中，尤其是对于民事纠纷问题的裁决，有时会存在即使有明确的制定法作为司法依据，可仍然会依据伦理道德进行裁决，最终做到案结事了。但是这并不意味着传统社会中的司法官员可以无限的发挥自己的主观臆断而不受任何限制。因为制定的成文法律与伦理道德之间所调整的方式可能并不完全重合，甚至有时候还会存在一定的冲突。因此统治者就会希望司法官员在具体的司法实践活动中能够充分发挥自己的主观能动性，变通的依法办案，来消除法律与伦理人情以及具体的社会效果之间的矛盾。尽管在成文法律条文中明确规定了司法官员要严格依照法律进行司法审判，但是在具体的实践中又要求司法官员能够对法律进行灵活的适用，与伦理人情间相互平衡发展。因此司法官员们就必须在具体的司法活动中充分运用主观能动性，使司法实践的结果可以符合统治者乃至社会的期待。为了这种缓解矛盾，使司法官员对于如何适用法律的过程演变为如何将法律在道德伦理的前提下进行有效的司法构建，最终使司法审判的结果能够符合法律的本意与伦理道德的社会期望间的平衡，并且合理的解决了具体的案件。①而且司法官员能否做到案结事了、法与情相互平衡，也是对传统司法官员进行评价的标准之一。
当然有一点还需要明确交代，司法官员们发挥主观能动性进行案件的审理并不都是会导致案件的不公，有时可能会不注重案件的司法程序，但是结果往往会带来司法实体的公正。在《宋史·刘宰传》中就对刘宰充分运用主观能动性，在关键证据不足的情况下使得犯罪分子主动证实自己的犯罪行为。刘宰任泰兴县令的时候，隔壁县有人将自己的耕牛租给了亲戚，而且双方也写了字据定了合约，可是亲戚却将这份租约字据给偷走了，并且还不承认自己租过耕牛。这位牛主人也是不断的起诉败诉，只因作为重要证据的租约不在自己手中。由于刘宰断案的美名在外，所以他就到了刘宰所在的县衙内起诉，并将事情的原委都告诉了刘宰，刘宰很是同情牛主人，就接受了这个诉讼案件。刘宰找来两个乞丐，让他们装成是抢劫了耕牛的强盗，并且就说这位亲戚的耕牛是他们抢劫的赃物然后卖给他的。因为在当时买卖赃物的罪名也不小，然后这位亲戚为了保住自己的清白，很自然就拿出了牛主人写给他的租约，当然他不明白整个事件就是为了让他交出租约。因此，刘宰就笑着说他是没有买卖赃物，但是为什么租了别人的耕牛却拒不返还给牛主人呢。这时这位亲戚才恍然大悟，老实交代了罪行，并且返还了耕牛。①因为民事案件需要当事人进行举证，而且本案的主要证据已经被被告偷走了，所以刘宰就用一个妙计使得被告主动提供了对自己不利的断案证据，还了牛主人一个公道。
传统社会下所认为的优秀司法官员，并不是那种严格依照法律僵化的理解其字面意思的，而是能够充分的考量情理、民事习惯、社会习俗等各个方面的影响，并且立志于维护邻里社会的团结和睦以及社会秩序的稳定和谐，这也是司法官员在适用法律时的一个前提。因此涉及户婚钱土的民事纠纷以及涉及到家族内部的纠纷案件，司法官员基本上不是基于法律规则对纠纷问题进行审查核实。又由于传统社会是一个安土重迁重视邻里关系的和谐，讲究邻里之间的团结和睦，是一种熟人社会，人们之间往往不愿意通过诉讼来破坏彼此之间维系的稳定关系。因此，司法官员会以伦理道德作为案件考量的出发点，使得大多数的民事案件都是以调解和息诉的方式结案。
