第一章、莫言小说《檀香刑》的法律背景
第一节、重刑制度及其思想发展脉络
在中国封建社会，直接提供杀人依据与执行杀人动作的是法家文化。重刑思想是法家文化的重要组成部分，它由商鞅提出，集大成于韩非子，为历朝历代封建统治者所推崇，并成为整个封建法制的重要思想和理论依据。本文作者通过梳理重刑制度的思想发展脉络，认为重刑制度在中国封建社会经历了萌芽、传承和质疑三个阶段。
第一个阶段是春秋战国时期，以郑国执政者子产，法家商鞅、韩非等人为代表的法家将刑法重刑化形成理论化、系统化的重刑制度思想。据《左传·昭公二十年》等记载，“铸刑书”的子产首先提出要“以猛服民”，即治理国家要靠严苛的刑罚，他强调法律应当“宽猛并用，以猛为主”，这一理论成为战国时期重刑思想的源头。
继而，商鞅将重刑理论系统化，他的理论建立在承认“人性恶”的前提下，将“以刑去刑，以杀去杀”作为最终目的，提出“刑主赏辅”、“刑不善而不赏善”和“轻罪重刑”等重刑理论。为了论证其正确性，商鞅提出着名的“重刑爱民”论。《商君书·去强》指出：“重罚轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻罚，则上不爱民，民不死上。”①意思是说，多刑罚少封赏才能使人民不敢触犯法律，这便是对君主对人民的爱护，人民也自然会为君主效命；否则会适得其反。商鞅认为严酷的刑罚能使人们因心生畏惧而不敢触犯法律，以达到“去刑”、“去杀”的目的，这一套论证为封建王朝推行严刑峻法提供了强大的理论基础。最后，韩非作为法家思想的集大成者进一步完善了“严刑重罚”，即治理国家应以刑为主，以“刑期无期”为刑罚目的，以轻罪重刑为核心内容，其重刑思想为中国古代社会重刑治世的理念开创了先河。
这一思想反映到刑事法律制定上，具体表现为重罪较多且刑罚奇重，酷刑繁杂且施刑恣虐。“民不以小利加大罪，故奸必止者也。”②他还强调重刑对犯罪所起到的预防作用，对轻罪处以重刑不光是对犯罪者本人的惩治，更在于威慑潜在的犯罪行为发生，从而起到杀一儆百的效果。《韩非子·六反》中说：“重刑者，非为罪人也，明主之法揆也。治贼非治所揆也，治所揆也者，是治死人也。刑盗非治所刑也，治所刑也者，是治胥靡也。”①就是说，严酷的刑罚不仅仅是为了惩处某个人，而是贤明的君主要以此来维护社会秩序。实行重刑就是要造成一种畏慑气氛，使百姓有所畏惧，不敢轻举妄动，用理智的力量控制自己的行为。“自春秋逮于战国，法家之说独为世重，而法家所亟论者，抑贵族而尊君权，于是春秋以来之贵族废，布衣卿相，盛于一时，而君权极矣。夫由世族政治以入君权扩张，此历史之一大进步，惟法家能认识之，此法家所以能独盛者也。”②第二个阶段，自秦汉以降，历代法律虽宽严不一，但重刑化思想基本上或明或暗地被一以贯之，重刑可以有效地抑制犯罪这一观念被封建统治者所普遍认可。
《周礼·秋官·大司寇》载：“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”③，明太祖朱元璋将这一观点进行延伸，成为了着名的“治乱世用重典”④。可以说，“外儒内法”的治国理念被中国封建统治者沿袭了两千余年，也注定了封建刑法的重刑化倾向。一方面用儒家之崇尚“礼义”教化来构建道德伦理体系，一方面又用法家之重刑思想来保障儒家伦理的一体遵行，同时保障自己的统治地位。这种对皇权和伦理的极端维护，反映在法律方面，则体现为仅仅凭借严刑峻法来引导人们趋利避害。在此之下，社会民众长期依附于家族伦理之中，个人权利无从谈起。同时，为了迎合统治阶级的喜好，历朝历代均出现了所谓“酷吏”。因为“酷”往往能够成为晋身之法，所谓“上有所好，下必甚焉。”
第三个阶段，重刑制度之风，伴随着中国两千多年的封建统治，到清朝末年，首次遭到了质疑。甲午战争失利，促使清末统治者对自己的制度进行反思，认为日本这样一个臣国其崛起之原因就是制度优势。之后的百日维新、外国入侵等等事件逼迫清末统治者启动立法运动，直至庚子事变后，清廷迫于内忧外患以及自身认识的变化推行“新政”，法律变革也随之展开。至此，在中国封建社会奉行了两千年的重刑制度，看似首次遭到了来自统治阶级的否定，但观其本质，它仍在清末刑法变革中处于强势地位。
纵观整个封建法律，从起源时便已经带有明显的暴力性，重刑化是封建法律制度与生俱来的特征。重刑制度的核心思想和原则就是极力标榜以封建国家为价值本位，主张强权政治和皇权至上，这是重刑制度被历代封建统治者奉为至宝，须臾不离的政治根源。从法家“尊君崇上”的国家主义核心利益出发，直至历代封建王朝为维护皇权制度所制定的“十恶”、“族株连坐”等等，为达“刑期无刑”
而创设的种种酷刑，都是上治下之刑，官治民之刑，是“外儒内法”下重刑制度的深刻写照。重刑制度源于封建统治者为维护皇权至上，重刑思想经过两千多年的长期实践已深入人心，法家思想根深蒂固，严刑重罚符合人“皆挟自为心”的本性和“好利恶害”的心理，施以厚赏，就能使人们迅速得到所需求的利益，加以重罚，就能很快禁止作恶的行为。对统治者而言，用严刑峻法并配之以完整的法家思想体系来支撑，刑罚的目的即对人民进行有效控制和威慑，这完全符合封建统治者的心理需求。
第二节、清末刑法变革及其本质
一、清末刑法变革之始末
光绪二十六年，“庚子事变”后流亡西安的慈禧太后被迫对法律制度进行反思，加之英国为与清廷交涉之便，许诺若中国改革法律，英国即放弃在华领事裁判权。
在内外因素的推动下，慈禧以光绪皇帝的名义发布新政改革上谕：“法令不更，痼习不破，欲求振作，当议更张。若军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省督抚，各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故、吏治民生、学校科举、军政财政，当因当革、当省当并，或取诸人、或求诸己，如何而国势始兴，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武备始修，各举所知，各抒所见。”①清末刑法变革随之展开。
看到“上有所好”，湖广总督张之洞、两江总督刘坤一紧急响应，连上三道奏章《变通政治人才为先遵旨等议折》、《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》、《遵旨筹议变法谨拟采用西方十一条折》，史称“江楚会奏变法三折”，从大臣层面继续推动变法的开展。光绪二十八年四月初六日，根据袁世凯、张之洞、刘坤一三位总督保奏，清廷下令由沈家本、伍廷芳主持修律：“将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有捭治理。”②自此，《大清新刑律》在上层统治阶级的支持下开始构思。
光绪三十年四月初一日，修订法律馆正式开馆③，修律工作进入实质阶段。光绪三十一年三月二十日，清廷宣布：“现在改订法律，嗣后凡死罪，至斩绝而止，凌迟及枭首、戮尸三项，着即永远删除。”①至此，从 1901 年下诏变法到 1905 年废除三项重刑，历经四年之久，刑法改革之成果可谓是姗姗来迟。
光绪三十三年（1907 年），《大清新刑律草案》修成。它大体效仿日本刑法修正案，一改旧律体例，分为总则、分则，共计五十三章，三百八十七条。沈家本并奏称：“是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”②最终，清廷于宣统元年正月二十七日再次下谕强调：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特别为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际多交涉，故不宜墨守故常，致失通便民之意，但只可采彼所长，益我之短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修政宗旨，是为至要。”③由此可见，刑法改革虽在形式上仿照了现代刑法的体例，但本质上仍是维护传统礼教，君权为尊的封建刑法本质。
宣统二年，沈家本再次对《大清律例》进行修改后，以《大清现行刑律》之名正式颁行，作为新刑律之前的过渡性刑律。④《大清现行刑律》根据《大清律例》删改而成，删除旧律中吏、户、礼、兵、刑、工等各种律目，对原刑律中民商事条款予以分出，不再纳入刑事处罚范畴；将传统“死、流、徒、杖、笞”刑罚体系改为“死、遣、流、徒及罚金”五种；同时废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，确定死刑为绞刑、斩刑两种；删改了旧律中禁止同姓为婚、良贱为婚等过时条款；废除刑讯刑具，仅用竹板等。《大清现行刑律》在一定程度上吸收了近代进步思想，但仍没有脱离传统“诸法合体”的封建刑律模式，不得不说是《新刑律草案》做出的让步与妥协。
宣统二年十二月二十五日，公元 1911 年 1 月 25 日，《大清新刑律》问世。它以日本刑律为蓝本，分为总则和分则两篇，共五十二章，四百一十一条，并附有《暂行章程》五条。《大清新刑律》借鉴了当时西方的法律精神和诸多条款，规定了生命刑和自由刑，采用了包括缓刑制度在内的现代刑罚执行方式，并第一次将法律平等性原则、罪刑法定原则移植到了中国。《大清新刑律》虽然在形式和内容上均突破了传统封建立法的架构，将现代法的思想、制度、概念带入中国法之中，但依然存在着大量体现封建特权的地方，表明其在根本上仍难以冲破封建法制之窠臼，更难以超越皇权利益之藩篱。
二、从《大清律例》到《大清现行刑律》再到《大清新刑律》：死刑制度在上述三个阶段中的体现与变化
《大清律例》①中，死刑刑名繁多；执行方式多为公开行刑，存在酷刑；死刑的行政、司法不分；但死刑复核制度较完备。死刑复核是指对于被判处死刑监侯的囚犯来说，必须经过复审之后才能确定死刑判决是否执行。复核程序包括秋审和朝审，即分别针对各省判决斩、绞监侯案件定期加以复核，以及对刑部现监斩、绞监侯的罪犯定期进行复核的制度。
而《大清现行刑律》对死刑的改革主要体现在遵从西方的要求，删改了原刑律中不合时宜、违背现代法律精神的部分条款，实现了刑罚的轻邢化，以此达到收回治外法权的目的。主要体现为：（1）删除死刑执行方式中特别残酷的“凌迟、枭首和戮尸”；（2）减少死刑的刑名，废除虚拟死刑；（3）改革审判中刑讯方式，整理监狱。《大清新刑律》则更深层次地受到了西方和日本刑法的影响，对死刑的改革力度更大。主要体现为：（1）对传统死刑刑名进行了彻底的改变，酌减死罪，确定死刑唯一；（2）死刑的执行方式由多元化向一元化改进，法定刑确定为绞刑一种；（3）将死刑由公开行刑的执行方式改为秘密行刑。
三、清末刑法变革之本质
必须承认的是，清末朝廷无论是出于哪种目的和压力，其刑法变革的努力是值得肯定的，尤其是沈家本所主导的死刑轻刑化的方向亦是尤为可贵的。遗憾的是，清廷统治阶层进行刑法变革的最终目的是保住自己的统治地位，而非真正给百姓带来福祉，这就造成了改革成为空中楼阁、虚有其表。特别是本文后面将讨论的戊戌六君子“未讯即刑”等实例，不仅没有向死刑轻刑化的方向发展，连《大清律例》中最基本的刑讯、复核制度都成了莫大的讽刺，那么可以这样说，沈家本等人的努力在当时的时代背景下，是徒劳且可悲的。
首先，刑法改革存在着政治上的功利性。清朝作为中国封建社会最后一个王朝，有其自身的特点。其一，它传承与中华文明近两千年的封建体系，既是中国封建制度的集大成，同时也处于封建社会发展的末期。两千年的厚重传承，便是两千年的矛盾冲突，最完善的封建制度体系，恰恰也是最积重难返、最强弩之末的陈规陋制。其二，中国社会自明代中期以后出现了许多新的社会气象，如商品经济的发展、城市的繁荣、思想界对封建制度的批判等等。第三，近代西方经济政治思想的浸入，对传统封建社会控制体制形成冲击，对皇权形成威胁和挑战，进一步加剧了社会矛盾。在内忧外患的困境下，传统的统治方式已经无法继续维系，变法改制成为清廷延续其统治地位的唯一出路。因此，清政府决定实施法律改革，是内外交迫之下统治者做出的一种姿态，其根本目的是为了挽救王朝命运，是一种政治上的功利行为，这就使得此次刑法改革从出发点上与鸦片战争以来的洋务等所谓变法行为并无二致，在本质上也就难以逾越封建旧法制的藩篱，注定了改革之路的艰难曲折和改革成果的事与愿违。
其次，刑法改革难以推翻对皇权至上的维护。虽然清政府在修律过程中始终强调“参考列邦之制度，体察中国之情形”，但在所谓参酌西方宪政国家法律、“取人之长补吾之短”的同时，始终不忘保留中国法律传统，坚持“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”这使得对于西方法律的斟酌实际上成为了对扞卫自身皇权的一种变相的辩护或者也可解释为掩饰。究竟各处可变，而何处不可变，仍然严格掌握在统治者手中。虽然从某种角度上讲，这也是对过去法的一种否定，但从一开始便坚持皇权专制统治以及伦理纲常的原罪，使刑法改革背离了其立法目标，以至于其最终结局也只能是在错误的道路上越走越远而已。然而法律改革，究其本质，是对社会权利、义务的重新设定，是利益的重新分配。清廷统治者希望的“皇权永固”从根本上与自由平等的现代法律思想是相悖的。因此，清末刑法改革不可能真正实现平等，公民自由更无从谈起。
最后，刑法改革存在文化上的背离。清末刑法改革从形式上和内容上均大规模地借鉴外国法律，造成了对传统刑法的空前挑战。《大清新刑律》从概念、术语、制度、原则和体系上对西方现代刑法多有移植借鉴，表面上看仅仅是内容和结构上存在一些技术性差异；但实际上，在关键环节、概念上的差异，折射的是深层次法律观念、价值判断和行为模式的差异；从根本上讲，是由经济、政治、文化、历史传承等多种因素的根本差异。文化作为一种“土壤”承载着人们的行为意识和道德观念，积淀着一个民族根深蒂固的灵魂信仰和价值理念。不同于西方近代法律发展的历程，清末刑法改革不是在固有文化基础上进行的。换言之，西方近代法律改革是在文艺复兴和启蒙运动之后，自由、平等、民主、人权观念深入人心的大背景下展开的，而清末刑法改革是在外部力量的冲击和影响下进行的一次被动的变革，礼教思想和尊卑观念仍根深蒂固，皇权至上的政治准则成为法律改革的最大障碍。清统治者一边宣扬法律的平等性，一边又在着重强调“凡我旧律义关伦常诸条不可率行变革”，一边提倡刑罚的人性化，废除酷刑制度，一边又在触及皇权利益的问题上表现出暴力镇压的封建本质。究其根本，清朝末年的中国本土并不具备改革的充分准备和条件，以权利等差、身份等差为原则的传统礼制“土壤”上不可能开出自由、平等的“花朵”。
第三节、《檀香刑》行刑事件的现实背景
莫言小说《檀香刑》的社会背景用鲁迅《中国小说史略》中的描述可以概括为：①“盖嘉庆以来，虽屡平内乱（白莲教、太平天国、捻、回），亦屡挫于外敌（英、法、日本），细民暗昧，尚啜茗听平逆武功，有识者则已翻然思改革，凭敌忾之心，呼维新与爱国，而于‘富强’尤致意焉。戊戌变政既不成，越二年即庚子岁而又有义和团之变，群乃知政府不足与图治，顿有掊击之意矣。”
统治阶层腐败堕落、专权暴政，贪官酷吏欺压百姓，农民起义此起彼伏，外敌入侵轰轰烈烈，中国处在水深火热之中。清政府对外治法权的丧失使得私力救济成为民众寻求公平、平等的唯一途径。然而，私力救济对社会秩序的破坏必须依靠重刑对此加以限制，这成为重刑制度在清末统治中沿用的社会根源。而《檀香刑》描述场景的社会背景，正是基于这样一种社会现实：从地方到清廷权力中心，都认为唯有重刑制度可以维持统治。
《檀香刑》是作家莫言沥胆苦心磨砺出的长篇小说。书中共讲述了六次行刑事件，分别为：赵甲受母亲阴魂引导来到京城，目睹舅舅被斩首；咸丰七年，皇家银库的库丁偷盗国库金银，被判处腰斩；咸丰十年，大内鸟枪处的太监小虫子盗卖万岁爷的七星宝枪，被判死刑，处以“阎王闩”；光绪二十四年，戊戌六君子菜市口被斩首；光绪二十六年，钱雄飞刺杀时任兵部侍郎、直隶按察使的袁世凯，处以凌迟；光绪二十六年，孙丙义和团叛乱被处“檀香刑”。《大清律例》开篇首列的“十恶”：“一曰谋反；二曰谋大逆；三曰谋叛；四曰恶逆；五曰不道；六曰大不敬；七曰不孝；八曰不睦；九曰不义；十曰内乱。”其中，“谋反谓谋危社稷。大不敬谓盗大祀神御之物、乘舆、服御物，盗及伪造御宝，合和御药、误不依本方，及封题错误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不坚固。不义谓部民杀本属知府、知州、知县；军士杀本管官吏；卒杀本部五品以上长官；若杀见受业师及闻夫丧匿不举哀，若作乐释服从吉及改嫁。”（《大清律例·名例》）清末皇上是国家最高代表，危害皇权就是危害国家。谋大逆与谋反被清末统治者视为最严重的威胁，《大清律例·刑律》规定：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首、从（已、未行），皆凌迟处死。”“盗内府财物者，皆斩。凡盗内府财物系御宝、乘舆、服御物者，俱作实犯死罪，其余银两钱帛等物，分别监守，常人照盗仓库钱粮，各本例定拟。”“凡监守自盗仓库钱粮等物，不分首、从，并赃论罪。四十两斩。”“凡奉制命出使而官吏谋杀及部民谋杀本属知府、知州、知县；军士谋杀本管官吏；卒谋杀本部五品以上长官，已行者，杖一百流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。”由此可知，太监小虫子偷了皇上的七星鸟枪去卖，属于“大不敬”之列，盗内府财物按律当斩；戊戌六君子犯谋反之罪，当凌迟处死；钱雄飞刺杀长官袁世凯由此来看应属“不义”之名，但未致其死伤，应杖责一百，流放二千里；皇家银库库丁盗监守自盗，也当予以斩首。
无论是历史上真实发生的戊戌六君子案，还是小说中的小虫子、库丁、钱雄飞、孙丙等人，所犯之罪虽均有法可依，但所判之刑却五花八门。正是在刑法改革如火如荼的进行过程中，一方面，对死刑的判定和执行无疑是越来越宽松化，对死刑的执行也越来越人性化。仅就法律规定来看，从死刑涉及的庞大数量的法律条文，渐渐发展为废除凌迟等酷刑，再到废除绞刑，以至于最后大清新刑律中规定的死刑唯一和秘密执行，对死刑的法律规定是越来越轻化的。但另一方面，小说中描述的皇上为了解气并震慑其他人，用残忍的手段处死小虫子，惩治库银偷盗犯，袁世凯盛怒之下凌迟钱从飞，以及在废除凌迟等酷刑，放赵甲告老还乡后，袁世凯仍请他重操旧业施行檀香刑等等，无不说明封建统治者虽然受外部压力被迫修改刑法，但实际上仍希望且乐于用这种重刑制度来震慑百姓进而维护其统治权威。这种为了维护皇权而被迫修改刑律与法为了追求公平、平等而自然演进是有本质区别的，也是与现代法律观念相冲突的，因此也终将导致法律继续沿袭重刑制度这一结果。
