绪 论
第一节、选题的缘起
清末二十年修律，首当其冲的就是刑法改革。庚子事变后，清廷迫于内忧外患以及自身认识的变化推行“新政”，法律变革也随之展开。在沈家本、伍廷芳等人的主持下，1909 年《大清新刑律草案》问世。此草案吸收了西方的立法成果，专注于刑事立法，讲求司法独立、罪刑法定原则。
然而，清末民初的社会观念仍深受封建社会统治者的思想荼毒，大清统治者一方面用儒家之崇尚“礼义”教化来构建道德伦理体系，一方面又用法家之重刑思想来保障儒家伦理的一体遵行，同时保障自己的统治地位。因此，与《大清新刑律》所倡导的刑罚轻缓化格格不入的是，大清统治者实际上仍旧奉行重刑体制。即便在清末二十年，存在着刑法变革的外部环境，重刑制度在清末体制中仍处于强势地位。
本文通过对《檀香刑》一书的深入分析，探讨清末政府仍旧采取重刑制度的深度根源，包括社会根源和文化根源。文章指出，即便在清末政府受到国内外的重大压力，推行所谓刑法改革，而事实上重刑制度仍旧是支撑清末统治者“人治”
而非“法治”的重要体制，成为清末二十年刑法变革环境下的痼疾。
第二节、论题研究现状综述
一、对莫言小说《檀香刑》文本的研究
根据对中国知网相关文献的统计，自 2001 年莫言发表《檀香刑》至 2014 年，共有相关研究文章 894 篇，尤以 2012 年（181 篇）和 2013 年（217 篇）为多。本文作者分析可能与 2012 年莫言获得诺贝尔文学奖有关。其中涉及文学相关理论的研究文章 777 篇，占 90%以上。大多是从小说本身的叙事手法（如徐露的“《檀香刑》的民间叙事”，卢金、傅学敏的“浅论莫言《檀香刑》的先锋叙事”等）；小说与历史的关系（如洪治纲的“刑场背后的历史——论《檀香刑》”，王寰鹏的“人性黑洞与历史隐喻——莫言长篇小说《檀香刑》分析”等）；小说的文化内涵（如季桂起的“论莫言《檀香刑》的文化内涵”，周志雄的“《檀香刑》的民间化意义”等）以及小说本身的文学特色（如余杰的“在语言暴力的乌托邦中迷失——从莫言《檀香刑》看中国当代文学的缺失”）等角度来研究。
相比之下，涉及“刑罚”这个主题的研究有 30 余篇，数量不少，但主要可以分为以下几方面：第一类主要分析小说中的种种人物。这类论文多以分析刽子手赵甲入手，来分析清末酷刑实施的情况。如孙延民通过分析赵甲实施的酷刑对人的震慑，揭示了传统文化蒙昧阴暗的一面；周妮列举了赵甲的种种恶行，特别的酷刑对受刑人心理的摧残；也有论文分析小说中的“看客”形象，如刘同涛分析了《檀香刑》一书中看客的病态表现，认为其充分暴露了民族劣根性。第二类通过比较研究，将《檀香刑》一书中的刑罚描写与国外小说或国内其他小说中的描写进行比较。如许绮比较了霍桑的《红字》与《檀香刑》两部小说中涉及刑法与惩罚的描写，探讨了不同文化背景下统治阶级对待人性的不同态度。蒋丽娟比较了莫言、余华和王小波的作品中的刑罚描写，认为描写趋向细节化。程倩等回顾了卡夫卡的《在流放地》中刑具的描写，讨论了《在流放地》与《檀香刑》中刑罚描写所隐喻的法律和权威问题。最后一类讨论了《檀香刑》所揭示的刑罚文化问题，如曹金合从反讽的视角讨论了《檀香刑》所反映出的刑罚文化；赵云洁则列举了《檀香刑》一书中的六次行刑场面和五种酷刑，分析了莫言通过小说对封建专制体制下中国刑罚文化的非理性审美，进而揭露出丑恶的人性和阴暗的历史。
二、对清末重刑制度的研究
清宣统二年十二月二十五日（公历 1911 年 1 月 25 日），清廷颁布了中国历史上第一部近代意义的刑法——《大清新刑律》，弹指间问世已过百年，围绕新刑律的研究很多。例如蔡枢衡在《中国法理的自觉发展》一书中探讨了以沈家本为代表的法理派与传统礼教派各自的不足之处；李贵连亦对《大清新刑律》制定过程中的“礼法之争”进行了全面剖析。周少元的博士论文《钦定大清刑律研究》考证了大清新刑律出台的社会背景、内容及运行情况。赖早兴等认为该律删减了《大清律例》中的大量死刑规定、废除肉刑和缘坐之法，仿以西方的先进刑罚制度，可以说是中国刑罚轻缓化之肇始，等等。另从中国知网检索“清末刑法变革”，相关的论文共 555 篇。分为三大研究方向：首先是法理、法史学方向，约 200 篇。
例如王敏的“规范与价值：近代中国刑事法制的转型”，杨静的“从清末法律改革看法律移植”，林乐鸣的“中国法制近代化开端期的刑事一体化趋势”等。其次为诉讼法与司法制度方向约 1205 篇，如王轶虹的“中国近代刑事审判制度的演变”，何莉宏的“从清末新政看晚清刑事司法改革”，李春雷的“清末民初刑事诉讼制度变革研究”，聂志琦的“清末刑事诉讼制度变革探究”等。最后就是专门研究清末刑法改革的起因、内容及结果等论文 230 篇，如尹泠然的“沈家本与中国刑事法律的变革”，房勇的“论西方人权观念对清末刑法改革的影响”，蔡道通的“法律与社会：清末刑法改制的互动考察——以社会经济状况为分析单元”，徐小庆、龙浴玉等的研究成果“清末刑事司法制度改革及其启示”，蒋长永及吕杰等的“浅析清末刑事司法制度的改革及其启示”，尤志安在光明日报发表的文章“清末刑事司法改革成败析”，黄春燕的“清末法律改革何以如此艰难”以及高华的“论清末司法制度改革”等等。
在这些已有研究成果的基础上，本文将历史与《檀香刑》一书中的刑罚描写进行对照，揭示出清末刑法变革的实质，即统治者对皇权的极端维护以及社会各个阶层对重刑制度深切依赖的传统文化心理，使得刑法改革表面上逐渐轻刑化，但本质上仍沿用重刑制度。这就涉及到《檀香刑》一书中重刑制度等描写的历史背景。
第三节、论文研究的意义及创新点
一、对法律与文学研究领域的意义
针对中国法学研究，特别是历史上的中国法学，本文作者认为，对成文法典、法规、律令等法律文件以及历史事件的史料记载加以分析研究固然重要，但这些法律文件的局限性亦不容忽视。因为这些官方文献是站在正统立场，对当时法律制度下的社会生活实际情况缺乏重视，正如梁任公曾对正史有过评价，即：“二十四史非史也，二十四姓之家谱而已”就说明了这点。因此，研究文学作品，包括诗词歌赋，笔记小说，均是拓宽法制研究思路的必要方式。特别是在研究晚清社会的法制状况时，其时描写司法故事的“公案”小说，以及当代中国作家根据其时背景创作的历史小说，都应该引起重视，正如史学家陈寅烙先生所开创的“诗史互证”的研究方法，可以借鉴为“小说历史”的研究方法。
以当代着名作家莫言为例，在其创作的长篇小说《檀香刑》中，既涉及历史，以清末年间德国人强修胶济铁路、洋务运动、清廷镇压义和团运动等一系列历史事件为小说的背景，又并非单单用史料铺叙成篇，而是将正史所提供的材料进行加工和再创造，从而做出作者自己对清末时期社会与人性的新的思考。这种叙事风格更加注重个人的感性体验与历史的现场感，而且更接近人类的本性。更为重要的是，莫言生于山东省高密县，自小耳濡目染，接受了大量民间口耳相传的“野史”传说，更使得《檀香刑》故事背景具有真实可考性。
在研究过程中，文学作品不仅仅是作为发现问题的背景资料，同时也作为寻得问题结果的依据材料，即通过作品本身发现问题、解决问题、得出结论，文学作品处在一种类似“史实”的地位，融进研究始末。这是法律与文学交叉学科研究的一次尝试，对学科领域的发展有一定促进意义。
二、社会实践意义
重刑制度破坏了罪刑关系的内在平衡，最终会导致刑罚功能的贬值，使刑罚归于无效。然而，国民对“示众”的偏爱，对重刑制度心理上的依赖是当今法治社会建设中必须克服的文化心理。在当今法治社会的建设过程中，法律的制定和执行应该遵循理性、客观的立法理念，强调以人为本，注重法律的人文关怀，维护公民应当享有的基本权利和人格尊严。
三、创新之处
本文的创新之处在于：
第一，本文作者注意到，《檀香刑》一书所描写的历史背景，正是清末政府迫于外忧内患，被迫进行刑法变革的时代，例如清末政府推出了《大清新刑律》的初稿。然而，当前学术界的讨论鲜有涉及在清末刑法变革的大背景下，为什么《檀香刑》所描写的重刑制度仍处于强势地位的深层原因。
第二，本论文通过法学、文学、史学知识的研究，综合各学科研究方法和成果，结合时代背景与法学历史传承，系统分析小说中涉及的法理学问题，在对小说进行文学把握和法学专业分析的基础上，既加深了对小说文本的深入理解，也拓宽了法学理论研究的思路，实现了法律与文学的互视。
