四、对包拯刑事司法思想的基本评价
本章拟通过对有关包拯的史料进行分析，总结出包拯的刑事司法思想。包拯的司法思想更多是通过司法实践表现出来的，更多地体现在包拯的一系列奏议之中。正是因为通过实践总结出的结论，因此包拯的刑事司法思想缺乏必要的理论性、系统性。包拯的法律思想深受儒家思想的影响，特别是儒家所倡导的"民本思想"在包拯刑事司法思想之中体现得淋漓尽致。包拯刑事司法思想主要是在儒家思想和法家思想的基础上形成的，主要包括任用良吏、止绝"内降"、务得慎刑、明正赏罚、防冤止滥，改革诉讼几个方面。这些方面囊括了公正司法所具备的基本条件，包拯认为首先要保持法律的稳定性，其次"廉干中正"是司法官员的必备素质，还要求司法官员具有秉公执法的道德情操。
（一）包拯刑事司法思想对宋朝法制建设的意义。
包拯特别强调官吏应具有守法意识，对于贪赃枉法的官吏，主张严惩不怠，以期缓解仁宗时期"吏治不兴"的弊病，这在一定程度上削弱了司法黑暗对民众利益所产生的不利影响，从而为稳定封建社会统治秩序提供了必要的法治环境。
包拯提出的止绝内降思想，在一定程度上维护了司法的独立性。他所进行的诉讼改革亦是拉近了官员与民众之间的关系，使官民矛盾得以缓解，同时严厉打击了司法腐败。《宋史》对仁宗及其盛治这样写道："吏治若偷惰，而任事蔑残刻之人；刑法似纵弛，而决狱多平允之士。国未尝无弊幸，而不足以累治世之体；朝未尝无小人，而不足以胜善类之气。君臣上下恻怛之心，忠厚之政，有以培壅宋三百余年之基。子孙一矫其所为，驯致于乱。"[91]
（二）包拯刑事司法思想的局限性。
包拯刑事司法思想首先是为了维护封建阶级统治，巩固封建社会的统治秩序。包拯断案活动的背后，无不体现着封建社会"法自君出"的特点，这充分肯定皇帝的法律特权。由于"法自君出",皇帝可以根据个人意志制定法律，皇权置于法律之上，因此造成法律对皇权的约束作用微乎其微。如果法律遇到明君时会发挥作用，一旦遇到昏庸暴君，则会肆意妄为，正所谓"人亡政息".一方面，随着封建专制集权主义的不断强化，国家制定的法律越来越受到敕、例等临时性法律的冲击，本来作为辅律的措施变成了破坏法律的帮凶，皇帝的敕令成为高于国家基本法律的例外。皇帝无限制的扩张立法权，不但冲击了既定的立法程序，也严重破坏了封建统治艰难维护的法治秩序。"敕出律外",造成官不能尽览，民不能知其概略。更为严重的是，立法者自坏其法，法律失去应有的稳定性和权威性。在朝令夕改中，造成律令不一，百姓无所措手足，司法官员却可任意援引，大行其私，严重破坏国家法治秩序，因此陷入积贫积弱的境地。另一方面，恩宥之制是皇帝的司法特权。宋朝有"大赦",有"曲赦",有"德音".频频的大赦活动也严重地破坏了法制。宋代施行大赦有其"内忧外患"的原因，宋太祖是通过"军事政变"而篡夺的政权，太宗是在"斧声烛影"中继承的皇位，均与正统相违背，因而从宋朝初期的国家形势看，他们都迫切的需要从臣民身上找到认同感，所以他们频施赦宥"以荡涤乱狱，以示更始",期望获得臣民的拥戴。主要从事宋史与中国法制史研究的美国学者马伯良在《宋代的法律与秩序》一书写道："特赦在宋代施行之广泛，远过于中国的任何朝代。它被认为是一种能够有效地感召罪犯，使其改过自新以回馈帝国之仁政的手段。"[92]
北宋统治阶级为了支撑官员越来越多、俸禄越来越高的政府机器得以正常运转，拼命地从民间掠夺资源。包拯作为一名"竭忠于君"的传统官员，对于皇帝的特权却持有全盘肯定的态度，而没有丝毫的怀疑，更没有超越性和批判性的分析。
其次在司法实践中人治色彩浓厚，在包拯司法断案中体现的是一个极不合理的司法制度，这又归结于"人治"的逻辑起点。在北宋，地方上是由郡守、县令等行政长官"坐堂问案".行政机关兼理司法事务，两者直接合一，这种制度反映了中华法系行政与司法合二为一的特点。中国古代司法与行政的合二为一决定了官员行政职能与司法职能的复合性。在这种行政兼理司法的体制下，司法官员集中了侦查、起诉、裁判、执行等诸项权力于一体，并将整个司法审判活动的重点放在调查和证据收集两个方面。其实，司法官员无论是深入现场勘察案情，还是在公案之前"两造具备，视听五辞",或者责令对犯人严刑拷问，均不是单纯地进行现代意义上的司法活动，而是去"发掘"新的证据和事实，甚至要"发现"新的罪行。可以说，通过发现案件事实真相或者发现新的犯罪行为来进行司法审判活动，成为中国古代司法官员实现司法正义的传统形式。司法官员职能的复合性，这种制度上的缺陷，严重影响了司法活动的公正性。
最后则是包拯极力维护封建的等级和宗法伦理制度。当民众的利益与封建宗法伦理发生冲突的时候，包拯却毫不犹豫地站在封建纲常礼教一边，维护贵族阶级的宗法利益。据史料记载："章惇者，郇公之疏族。举进士，在京师馆于郇公之第。私族父之妾为人所掩，踰垣而出，误践街中一妪，为妪所讼。时包拯知开封府，不复深究，赎铜而已。"[93]
在史料记载的这个"郇公为妪所讼"案件中，郇公一案涉及了通奸与伤害两个罪名。按《宋刑统》的有关"通奸"的规定，郇公应处以"徒刑",但是为了顾及郇公个人的体面，对于"私族父之妾"通奸的这种大逆不道的恶劣行径，包拯却顾及私情，作出"赎铜而已"的判决，并且"不复深究".不能否认，在兼顾法、情、理并且能够及时弥补法律漏洞的特殊情况下，在个别案件的处理当中，倘若司法官员法律素养较高，的确可以发挥出类似于西方普通法中所体现的"衡平"作用。中国古代封建时期的法律始终是在儒家"礼制"、"仁政"思想文化的熏陶下发展的。统治阶级为了表明其"德"可以"配天",将"礼"视为一切事务、制度、政策的渊源和最高指导原则。这便导致了中国古代法与情、理之间复杂的特殊关系。面对大量的社会犯罪，司法官员必须在"适法"和"适礼"之间恰当地抉择。在法律条文可选择的限度内司法官员适当运用情理来做出最后的判决，甚至干脆将法律条文抛于一边，直接依"法理"判案或者"引经决狱".在维护封建等级制度和宗法伦理的前提下，法与情、理综合考虑的结果就是同罪异罚的大量出现以及为法官的擅权提供了合法依据。
（三）包拯刑事司法思想对后世的影响。
包拯作为一个政治家，与其先后在世的欧阳修、范仲淹、王安石、司马光、苏轼等人相比，在有宋一朝并不特别知名。直到北宋后期，根据民间传说，说书艺人经过一番加工后才开始在茶馆酒肆讲说包拯的断案故事，而这些话本成为便成为了元明清以降传唱近千年的包公戏的基本源头。包拯成为家喻户晓的司法楷模并非在其所生活的宋朝，事实上，这一形象的真正确立是在元朝。元朝统治者实施种族歧视的民族政策，阶级矛盾和民族矛盾异常尖锐，民众受尽了赃官酷吏、权豪势要的凌辱欺压，他们急切盼望有一位清官出现为民作主。人们只好采用借古喻今的手法，以历史题材来反映人民的苦难和愿望，于是有关包拯的公案戏开始大量出现。包拯能成为家喻户晓的社会公众人物，形成一种社会现象，还得力于民间流行的小说话本和戏曲所创造的艺术形象。到了明代，随着说唱文化的繁荣和雕版印刷业的发达，以包拯断案为主要情节和卖点的公案小说开始广为流传，此前成百上千的、分散传播的包公故事，被说书艺人整合成章回体的《龙图公案》、《百家公案》 等长篇巨制，同时一些短篇小说集如《警世通言》、《初刻拍案惊奇》等，也收录了许多包公断案的故事。到了清朝，包公故事产生了新的变化--公案与侠义并举。有人根据说书艺人石玉昆的说唱词编订成书《三侠五义》，此书又经他人增删修改再次成书，是为《七侠五义》，一直流传至今。
包拯作为古代的一名司法官员，无论在历史上还是在当代社会，都在人民群众心中具有极高的威望。伴随包拯断案故事的广为传播，"包青天"形象的塑造，均表现了人民群众对司法公正的普遍期待。自封建社会迄今，民间对好官的称呼，皆为"清官".在正式的典章史籍中，对好官一般不称之为"清官",而是叫"循吏"、"良吏"、"廉吏"等等。戏曲等文学艺术作品中的人物形象是对包拯的艺术化塑造，使包拯从平实朴素的历史形象中成功抽离演变为极具神话色彩的"包青天" .包拯形象在民间流传，在民众心中根深蒂固，成为民众膜拜的对象，自宋朝以来逐渐成为中国古代传统司法公正观念的寄托和象征。同时可以看出民间百姓对政府清廉的要求和司法公正的追求与渴望。"清官"文化在中国法律文化中最具有代表性和独特性，集中反映了中国传统的法律观念。
