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【题目】基于民法的近代分家习惯演变探究
【导论】从法制史的角度探讨分家习惯导论
【第一章】传统中国的分家习惯
【第二章】近代民事立法中的分家习惯
【第三章】中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯
【结语/参考文献】我国分家习惯的历史进程研究结语与参考文献
导 论
（一）问题的由来
分家是中国社会的一种传统习惯，自秦汉以来一直相传至今，延续了两千多年，分家习惯在中国历史上曾经是得到过国家法的认可的，对人们的行为具有约束力，并成为一种相对明确、具体的行为规范。随着近代中国大规模移植西方法，尤其是清末修律以后，分家习惯渐渐不为国家法所承认，并一直延续至今。但是，分家习惯并没有在人们的生活中消亡，直到今天仍然广泛存在于中国的广大农村之中。
传统中国社会的分家制度与移植自西方的继承制度虽然都涉及到财产传递方式的问题，但分家与继承从本质上来说是两种不同的制度。分家制度是以家族主义为中心，而继承制度是以个人主义为中心；分家制度在父母生前死后都可进行，而继承制度则是死后继承；分家制度强调男性的权利，女性被排除在分家制度之外，而继承制度则强调男女平等。诸如此类的不同之处导致了中国传统的分家习惯与从西方移植而来的继承法一直存在着冲突。
中国近代由传统到现代的转变过程中，从传统中国对于分家的规定，到清末的变法修律，到北洋政府时期大理院颁布的判决例和解释例，再到《中华民国民法典》都进行过尝试，也给出了自己答案。与之相对应的，分家习惯经历了一个被国家法从承认到部分承认再到承认完善最终被否定的过程。在这犹豫反复的过程中，分家习惯与移植于西方的继承法在从传统到现代的转变过程中，如何保持平衡并且做好衔接，是一个值得深思的问题。
（二）研究综述
分家习惯在我国有着悠久的历史，经过两千多年不断的发展演进已经形成了一套相对明确具体并且有着很强操作性的行为规范。目前，遗留下来的分家文书众多，可供研究的资料十分丰富。国内外学者对中国的分家习惯做了广泛而深入的研究，但这些研究成果大多存在于论文之中，尚未有专门探讨我国分家习惯的着作出现，而且学者们的学科背景不同，也并不都是从法学的角度探讨中国的分家习惯。下面笔者以研究传统分家和研究分家与继承关系为类，对国内外学者关于中国的分家习惯研究的论着做一个概要的介绍。
研究传统分家的代表论着有：麻国庆在《分家：分中有继也有合--中国分家制度研究》一文中认为分家并不是家庭整体的破裂，而是分中有继也有合。
1作为经济的家是分了，但是作为文化的家是永远也分不开的。该篇论文揭示出分家之后所产生的小家庭的内在联系，这一内在联系本质上说是受中国传统的家族主义观念的影响，这一点在本文中会被详细的论述。滋贺秀三在他的着作《中国家族法原理》中通过大量历代的法律、判例以及相关习惯调查资料主要论述了中国传统社会的亲属、家庭、继承等方面法律问题并着重关注了女子财产地位的问题，对本文的研究有很大的启发。
2但因当时徽州契约文书尚未系统的整理发现，所以，滋贺秀三对中国的分家习惯是存在着一定误解的。他割裂了家的整体性，把中国家父作为一个独立的人格或权利主体，导致了他认为中国的家父对家庭财产享有所有权。事实上，中国的家长的确对家产具有很大的支配力，但家长从来都是从属于整个家族的，对家产享有的是一种支配权而非所有权。
研究分家与继承关系的主要有以下代表论着。汪兵在《诸子均分与遗产继承--中西古代家产继承制起源与性质比较》，一文中认为，中国传统的诸子均分制是一种在祖先崇拜观念支配下，以伦理为依据，旨在保证家族生存与繁衍的诸子继承制。
3而西方的遗产继承制则是基于货币商品经济和个体私有制，以法律为依据，旨在保证财产继承与发展的一种制度。笔者认为，这两者的最主要的区别是由中国传统的家族主义观念和西方的个人主义观念而产生的。对于这一区别本文会着重加以论述。俞江在《继承领域内冲突格局的形成--近代中国的分家习惯与继承法移植》一文中认为分家习惯在中国延续了两千多年的发展变化过程中，已经形成了相对固定的内容和程序，直到清末变法修律前也一直为国家法所承认。
4随着近代中国大规模的移植西方法，分家习惯逐渐退出了国家法领域。但是，分家习惯并未就此消失，依然广泛存在于中国农村社会中。同时，中国的分家习惯又与西方的继承法难以兼容，存在着冲突的格局。本文将在此基础上着重分析两者之间的冲突。程维荣在《论中国传统财产继承制度的固有矛盾》一文中指出，中国传统的财产继承与宗祧继承存在着紧密的联系，两者共同对财产关系的延续发挥了十分重要的作用。
5但是，两者之间也存在着许多固有的矛盾，体现出封建制度的弊端。通过近代以来对财产继承制度的变革，这些矛盾才逐步消亡。笔者认为，随着时代的发展，宗祧制度逐渐退出了历史舞台，财产继承与宗祧继承的矛盾是消亡了。自清末变法修律以来，分家习惯逐渐不为国家法所承认，但是，分家习惯依然广泛的存在于中国民间，实际上并没有消亡，与我国现行的继承法律制度仍然存在着诸多的冲突。卢静仪在《“分家析产”或“遗产继承”:以大理院民事判决为中心的考察（1912-1928）》一文中认为，分家析产这一中国传统财产的传递方式与移植自西方的继承制是两种不同的制度，移植自西方的继承制和中国本土的分家制在交会中有冲突有融合。
6该文以大量民国初年大理院的判决例和解释例为研究对象，深入研究了大理院时期对于分家析产的司法审判实务，展示出大理院时期由判决例和解释例构成的关于分家析产的一系列规则。具体到本文来说，笔者认为，大理院将这一系列的规则适度的和西方的法律精神相结合，对中国传统的分家习惯和西方移植来的继承制度如何进行衔接有重要的启示作用。郑全红在《论民国时期女子的财产继承权》一文中认为，民国时期女子财产继承权运动的兴起，使得《中华民国民法》明确赋予了女子财产继承权。
7虽然因为传统习俗根深蒂固等原因使得女子的财产继承权受到诸多方面的限制，但是这毕竟是一个从无到有的转变，对保护女性权利推动女性解放运动具有重要的意义。马晓莉、赵晓耕在《论近代女子财产继承权的确立》一文中介绍了中国女子财产继承权的确立大概经过了三个阶段，即从文本上取得的权利到判例、解释例对其限制完善再到法律的最终确认。
8因此，作为长期存在的习惯来说，从传统向现代的转变过程并不是一蹴而就的，而是要符合整体的法律文化发展变迁的规律。
综上所述，学界对于中国分家习惯的研究很多是立足于在近代中国在社会变迁和转型过程中国家法对于分家习惯观念、规则等方面的分析，并注意到了中国传统的分家习惯和移植自西方继承法之间存在着冲突。笔者拟在以上所述的研究成果的基础上，将关注的问题主要放在中国传统分家习惯与移植于西方继承制度的关系上，探讨近代民事立法中的分家习惯发展演变过程，并分析中国近代由传统向现代转变的过程中分家习惯和国家法之间的关系。
（三）相关概念界定
1.分家
分家在中国传统社会有着悠久的历史，绵延数千年，自秦国商鞅变法开始，几乎可以在历朝历代的法律文献中找到关于分家的规定，不同的历史时期关于分家的规定也不尽相同。
分家源于中国古代自给自足的自然经济以及根深蒂固的血缘宗族观念，是一种在家族观念的支配下，以家庭伦理为依据，以保证家族生存和繁衍的民间习惯。具体来说，分家指的是“在某个时点在大小不漏地计量现存的家的资产并一块儿分掉的同时，以切断朝着将来的收入消费的共同计算关系为内容的法律行为。”9由此可见，分家就是原来的一个大家庭由于某种原因，根据家庭内部成员的共同意向，对大家庭共有财产进行分割而分为几个小家庭的过程。分家是中国传统家庭中大家庭分裂成若干小家庭的过程，同时也是家庭财产代际传递的主要方式。分家所分的家产是家庭共同财产，分家的方式也比较灵活，既能够在父母生前进行，也能够在父母死后进行；可以一次性把家产分割完毕，也可以对家产进行多次分割。所以，分家和西方的继承制度存在着诸多不同。
2.继承
继承是一个西方概念，源自于罗马法，在清末变法修律的过程中传入中国。西方的继承主要是指遗产的继承，是西方商品经济和个人私有制的产物。“遗产继承不是别的，而是对已故者的权利的概括承受。”10罗马法中有任何人不得为生存者的继承人的规定，所以，遗产的继承以财产所有人的死亡为起始条件。死者亡故后留下的个人财产被称为遗产；死者被称为被继承人；继承遗产的人被称为继承人。
西方的继承制度是以个人主义价值观念为核心，以个人所有的合法财产为限，在法律允许的范围内可以任意处分，其本质是依靠法律来保障个人财产传递的秩序。法律随着时代的发展是不断完善变化的，而继承法律制度也会随之发生变化。但是，不管法律如何变化，私权神圣不可侵犯是永远不会改变的。
