四、法律之规划理论
在合法性之效率价值这个主题下，我们选择的最后一位实证主义代表人物是斯科特·夏皮罗。作为英美法律理论新生代的重要代表，在新近出版的《合法性》（legality）这本着作里，夏皮罗提出了一整套有关合法性环境与合法性价值的实证主义法概念理论，这套精致的理论被他称之为法律之规划理论（Planning Theoryof Law）。这个看似全新的理论之核心主张为，法律活动是共享规划活动，法律体系则是由规划（plans）构成的规范体系，其功能是组织和指引法律活动，从而使得共同体成员一起行动来实现否则不可能获得的目的。不过，不管法律之规划理论声称自己在多大程度上增进了我们对法律本质问题的理解，我们的讨论将重点表明，这一理论所建构的合法性观念依然没有脱离实证主义的效率论证。
1. “规划”和“共享规划”
近距离的审视法律之规划理论需要我们从“规划”这个概念入手，而夏皮罗所采用的“规划”概念完全来自于行动哲学家布莱特曼的规划理论。根据布莱特曼，人类可以被理解为规划行动者（planning agents），规划乃是人类所具有的一种实用理性。作为心灵哲学和行动哲学的讨论题目，规划其实并不神秘，它是一种常识性的意向性心理活动。例如，“我打算今天晚饭吃鱼”、“我们全家规划下个月出国旅游”等等都是一种布莱特曼意义上的规划活动。那么，如何来理解我们是规划行动者这一事实呢？
布莱特曼认为，作为规划行动者，人类拥有两种核心能力：我们既有目的性行动的能力，又有制定和执行规划的能力。后一能力固然要求前一能力，但没有后一能力前一能力也会存在。实际上，很多动物都只有前一能力而缺乏后一能力，但人类却同时具备这两项能力。人类具有的这两项能力也表明，如果没有对复杂目的之需求，我们就不会有提前规划未来的必要。另一方面，规划存在的必要还在于人类的理性有限，我们不可能总是在即时的思考判断中做出最好的行为选择。倘若某个人每一天都无时不在思考着下一步怎么做，那么可能什么事情也做不成。因此，这就需要规划，即提前思考并决定行为。规划的目的或价值在于弥补我们有限的认知能力并减少思考成本。此外，夏皮罗强调指出，提前规划的合理性还在于，由于我们经常对将来的自己缺乏信任，所以可以找出一个最佳的时刻来订立规划。较之于布莱特曼，夏皮罗的一个独特洞见在于把规划和信任问题关联起来，不过，在这个视角下理解的规划，其目的仍然在于弥补我们有限的认知能力。
在对“人类是规划行动者”这一事实作出简要说明之后，我们自然会转而关心规划在人类的实践推理中扮演的角色。根据布莱特曼，规划作为一种意向性活动为我们提供了一种特殊的行动理由——框架性理由（framework reasons），其作用是帮助我们确定哪些行为选择是相关的和值得考虑的。由于规划的目的是要弥补我们有限的认知能力和减少思考成本，所以规划必须是稳定的，即我们必须避免超出框架性理由之外从而重新开启思考。规划的价值在于它为我们做了思考。如果为了确定规划的内容，规划者参与了对其优缺点的思考甚至重新作出选择，那么规划的目的就被击败了。这样，规划就可以被视为“实证”的实体——它们通过采纳而创立并且通过接受而维系。在布莱特曼论述的基础上，夏皮罗进一步指出，规划是抽象的命题性实体，其要求、许可或授权行动者在某种条件下以某种方式去行动或不行动。因而，规划也是规范，发挥着指引和评价行为的功用。
当一个人采取了一个个人规划时，他就把自己置于一条规范的规制之下了。要言之，人类作为规划行动者有理性的权威使自己受制于这类规范。我们需要注意，根据布莱特曼，规划这种意向性活动可以划分为个人规划和团体规划两个类型。在社会共同体的生活中，更有趣并更值得思考的现象是共享合作活动和共享规划。我们知道，合作或一起行动当然会给团体带来的不可或缺的好处，但是在共享活动中，参与者的行为必须彼此协调起来从而才能获得合作的目标。在这种情形下，我们可以设想有两种合作方式，其一是临时性参与方式，其二是通过共享规划来实现合作。在第一种方式下，由于没有指引提供给行动者，每一个人都靠自己来做思考。在很多简单情况下这种方式会是有效的——比如一起散步、一起划船等等。但是，这却不太可能是协作共享活动的一种普遍方法。
在复杂的共享活动中，如果缺乏对行为的指引，信息不对称、认知缺陷、缺乏信任以及多元偏好等等就会对合作事业产生威胁。因而，临时性方法并不是一个可靠的协作共享活动的方法，除非在团体成员中间存在高度的可预测性、信任和同质性。这样，对共享活动的成功而言，为团体而提前规划就是更好的策略。承继布莱特曼的看法，夏皮罗进一步把“团体规划”拓展为“社会规划”，强调在大规模的社会合作活动中，共享规划作为一种实用理性是必不可少的。共享规划对社会合作是构成性的，因为它们解释了共同体成员如何能够参与这个活动。共享规划减少了合作活动中思考、商议或谈判的成本，把我们从社会合作可能失败的窘境中解救出来。
2. 库克斯岛的哲学故事
在布莱特曼的有关“规划”概念的基础上，夏皮罗精心构建了他的法律规划理论，即法律是由规划构成规范体系，法律活动是社会规划的共享活动。这里有两个要点。一方面，法律体系的基本规则就是规划，其对共同体主张权威，即告知可以或不可以做什么；另一方面，法律活动本身是一种社会规划的形式。我们要注意的是，后一要点是理解法律规划理论的重中之重。这是因为，规划作为人类的一种独特的意向性活动，不管是个人规划、团体规划还是社会规划都可以获得独立存在并影响我们的实践推理，而毋需与“法律”这个概念联系起来。因此，法律之规划理论如果可行，就必须把法律制度看作是一种复杂的社会规划机制。其中，修饰词“复杂”实际上意味着法律活动本身是一种社会规划的共享合作活动。我们该如何具体理解这个观点呢？为了说明法律之规划理论，夏皮罗为我们构想了一个情节丰富的哲学故事——库克斯岛（Cooks’Island）的故事。这个故事的开端是，一个小型群体因某种原因来到库克斯这个位于南太平洋的小岛开始新的生活；库克斯岛上法律体系的出现则是故事的结尾。从开端到结尾，我们可以通过前后相继的三个阶段来概述这个有关法律产生的哲学论证。
首先，从一开始，小规模的团体规划对库克斯岛居民一起生活就是关键的。建房、需找食物、抚养幼儿、娱乐等等都属于共享活动，因此也需要团体规划这样的方式来组织它们。其次，随着经济的发展和人口的增长，资源的稀缺性和分配问题日益突出，缺乏社会规划的弊端显露出来。岛上的居民逐渐意识到共同体范围的行动是必要的。这样，社会规划就逐渐取代了临时协商和小团体的规划，有关财产和契约的安排也都出现了。第三，随着社会复杂性的进一步发展，达成一致的社会规划的缺陷已经无法容忍。在大规模的社会交往情形下，更多的人参与更多的交往，更多的交往导致更多的疑问和分歧，更多的疑问和分歧产生了更高的规划成本。为了解决这个困境，库克斯岛民通过等级制或垂直的社会分工，把社会规划委托给一小组岛民，他们将一起作为一个整体行动来为共同体设定规划。要注意的是，为库克斯岛确立等级的规划也是一个共享规划，它是调整社会规划的活动，其引导和组织社会规划者的行为。这样，库克斯岛不仅从团体规划发展到社会规划阶段，而且更重要的是岛上的居民已经拥有了有关社会规划的共享规划，这个二级规划被夏皮罗称为“主要规划”（master plan）。主要规划构成了共享计划中自我调整的部分，其说明了如何形成、采纳、适用和实施（初级）共享规划的方式。在夏皮罗那里，“主要规划”出现标志着库克斯岛已经发展出一套法律体系。
夏皮罗对库克岛故事的刻画远远超出了上述梗概。但撇开故事中那些并非不重要细节，我们不难发现，这其实是一个我们似曾相识的故事。库克斯岛法律体系的产生难道不正符合哈特对前法律社会进入到法律社会的构想吗？显然，哈特与夏皮罗的哲学故事都从小型的简单社会入手，通过增加社会的复杂性，来说明产生引入“次级规则”或“主要规划”来弥补“初级规则”或者“初级规划”之无效率性的紧迫需要。如果说哈特把法律看作是“两种规则的结合”，那么夏皮罗则视法律为“两种规划的结合”。当然，较之于哈特，夏皮罗明确提出了合法性环境和合法性价值这对概念分析工具，因而值得我们作进一步的关注。
3. 合法性环境与道德目的论题
夏皮罗明确指出，使得高度复杂的社会规划形式成为可欲的社会条件就是“合法性的环境”。库克斯岛的困境无疑就是夏皮罗为我们展现的一个具体的合法性环境。如果把这一个例普遍化，那么我们就得出：无论何时，当一个共同体具有大量和严重的道德问题，其解决方案是复杂的（complex）、争论性的（contentious）以及任意的（arbitrary），合法性环境就获得了。在这种环境下，规划的好处将是巨大的，但绝对地诉诸规划的非法律形式对这些问题的解决将是无效率的或不充分的。因而，法律制度提供的复杂社会规划机制是共同体在合法性环境下的必要选择。社会合作的复杂性、争论性和任意性这三个要素是夏皮罗对合法性环境的概括，也是对法律何以必要的回答。另一方面，合法性环境还包括了法律何以可能的问题。其实，这一问题我们前面已有涉及。根据布莱特曼“人类是规划行动者”
的命题，规划作为人类所具有的实用理性对法律何以可能的问题作出了回答。这就是说，人类有一种特殊的心理：我们不仅有欲望获得复杂的目标，而且也有能力设置这样的目标并提前组织我们的行为从而获得它们。这种能力就是人类的规划理性。在这个意义上，我们甚至可以说，人是一种规划动物（planning creatures）。我们一直强调，合法性环境与合法性价值之间的紧密关联性。在后一问题上，夏皮罗则根据前述合法性环境的建构提出了道德目的论题（MoralAim Thesis），即法律活动的目的是要弥补合法性环境的道德缺陷。在夏皮罗看来，道德目的论题中的“目的”既不狭隘的，也不空泛。法律作为一个普遍的手段适合于解决所有类别的道德问题，而且只有法律能解决与合法性环境相联系的道德缺陷。夏皮罗并不认为，习俗、说服、一致同意、许诺以及初级规划等等解决道德问题的机制是全然行不通的，但重要的是，较之于法律，它们的成本太高，因而是一种无效率的解决合法性困境的方式。显然，道德目的论题依然处于效率价值这一合法性观念之下。
这样，夏皮罗在法律本质问题上的基本看法即为：法律首要的是一种社会规划机制。他进一步指出，社会规划作为法律的本质要旨还可以由下述几点考量考量所佐证。第一，它解释了在现代世界我们为什么认为法律是有价值的，或者说是一种不可缺少的社会制度。其次，它解释了狩猎者不需要法律的原因在于狩猎者没有面对合法性的环境，不需要高度复杂的社会规划。再次，它解释了为什么不能解决严重道德问题的法律体系是可批判的。最后，它解释了大型犯罪组织与法律体系的关键区分之所在——法律体系被认为具有道德目的，而犯罪组织则没有。
一旦我们弄清了道德目的论题，法律实证主义的来源命题也就容易得到理解。在夏皮罗看来，作为共享规划活动的法律活动，其产生的所有的规范都是规划。我们已经表明，规划的逻辑反对重启思考来处理提前规划所要解决的问题。相应地，法律之所以能履行道德目的论题，就在于其和规划一样是实证性的规范。法律的存在和内容的确定完全系于“主要规划”这个公共可接近的并且被该社会大多数成员所接受的社会事实。法律制度既不提供建议（advice），也不作出请求（request），当受众决定应该做什么时，它为我们提供阻断性的行动理由。为了避免再陷入到繁杂且冗长的思考和谈判中，法律之规划理论要求我们不诉诸道德判断而是通过有关“主要规划”的事实探究来对法律加以识别。由此可见，法律之规划理论支持实证主义的来源命题。
4. 规划的解释理论
值得注意的是，作为一个标准的实证主义理论，法律之规划理论还声称对法律解释问题做出了回答。与大部分实证主义坚持法律理论无关于裁量理论不同，夏皮罗清楚意识到了法律理论对于法律实践的意义。这就是说，规划理论不仅涉及如何确认法律的存在和内容，而且适用于对法律的解释。根据规划理论，如果为了确定适当的解释方法，团体成员被要求致力于道德和政治哲学去发现法律实践的适当证立，他们会扰乱法律要去解决的问题。因此，一旦我们认为所有法律体系的根本功能是弥补合法性环境的道德缺陷，那么有关法律的解释就不能以道德推理的方式来进行。在法律解释中排除道德推理的方式意味着法律解释主要是一种经验推理或事实探究。然而，这样一来，法律之规划理论就落到了德沃金的所谓“显明事实观点”的攻击范围之内。德沃金及其论着旨在批判：法律实证主义无法有效说明司法实践中人们围绕“如何适当解释法律”的问题而展开的大量争论。夏皮罗承认所谓“显明事实观点”的缺陷，因而他的法律规划理论所要处理的一个重要挑战就是如何在实证主义的框架下来说明法律实践的争论性。
夏皮罗坚持，在法律之规划理论下，适当的解释方法仍奠基于社会事实，但这个事实并非显明的，而是一种可以争论的复杂事实。在他看来，有关规划的社会事实可以存在以下两个主要方面的争论。其一，解释者不同意法律体系的设计者规划这个体系去促进哪一个政治目标或实现何种价值；其二，解释者不同意规划者对特定行动者的能力（competence）和品性（character）的信任态度。解释者对上述两个问题的回答构成了夏皮罗所谓的法律解释之“提取”（extraction）阶段，即提取法律体系规划者的特定目标和有关信任的态度。在提取阶段之后，则是“评价”（evaluation）阶段，它指的是解释者应该把从前两项任务中得到的信息适用到适当解释方法的确定上，质言之，解释者必须确定哪一个解释方法在提取出来的信任态度照映下最佳促进了提取出来的目标。此外，夏皮罗还提到了“明确各种解释方法之基本属性”的说明（specification）阶段。夏皮罗认为，“说明”、“提取”以及“评价”这三个阶段既属于有关社会事实的经验探究，又充分说明了法律的争论性。
最后，要再次强调的是，夏皮罗有关规划的解释理论的成败完全系于法律规划理论本身，或者说系于法律规划理论所定位的以效率为中心的合法性观念。相较于其他实证主义者，夏皮罗不过是坚定地把效率价值辐射到法律解释的问题上来。他试图在法律实践中来证实法律规划理论，从而填补实证主义在法律理论与法律实践之间的鸿沟。从根本上说，效率作为合法性价值，是夏皮罗这一整套法概念理论的中枢神经。
五、小结:形式法治观
从霍布斯、边沁到哈特、拉兹以及夏皮罗，本章对实证主义的传统和发展进行了较为细致的厘定和诠释，其目的无非是全面展现以效率价值为中心的实证主义合法性观念。同时，我们也看到，实证主义的效率论证乃是通过对相应合法性环境之建构从而赋予其合法性观念之独特吸引力。合法性环境与合法性价值作为一对互动概念帮助我们澄清了实证主义的法律本质理论。因此，结合第二章有关合法性环境之概念的专门界定，我们可以对本章的上述讨论作出如下总结性概括：在本章的结尾处，除了给出一个简化的表格式总结，我们还要对相关问题作出进一步的深入思考。我们要完成如下工作，即把以效率为中心的实证主义合法性观念与富勒提出的合法性之八项原则联系起来，通过这个有益的关联性分析，我们将引入“形式法治观”来涵括和呼应诉诸于效率的合法性价值以及建基于其上的法律本质理论。
把效率这项价值归之于法律实证主义不仅可以确证实证主义的来源命题，而且支持在法律规范性问题上的必然联系命题。这就是说，效率作为一项道德原则或价值理由说明了法律权威性的基础。然而，很容易想到，以效率为根据的必然联系命题可能会引发如下的疑问和反驳，即如果合法性价值是效率，那么把它称其为一种道德理由是不适当的。似乎无法否认的是，暴虐的匪帮在从事道德上极其邪恶的行为时也会诉求相关的效率考量。上述这个反驳如果成立，那么法律实证主义就可以仍然坚持一种描述性法律理论以及分离命题。另一方面，这个反驳的成立也许还会导向另一种全然不同的后果，即在坚持规范性法律理论的前提下，借助这个反驳实际上可以轻易推翻以效率为中心的合法性观念，因为后者并没有为法律权威提供充分的证立。
然而，我们的讨论将表明，不管其后果为何，这个反驳意见并不成立，它完全低估了效率在法律体系中的价值意义。首先应当注意，当用效率来定位实证主义的合法性观念时，我们并非在随意地使用效率这一概念。我们既不是在技术性和机械性的层面来论及效率，也不是把效率概念限于狭义上的经济效率。不错，合法性的效率价值可以含有促进经济交往和商业发展这样的内容；但在更重要的意义上，效率价值是指通过可预期性和合理规划的方式来确保人类的自由和福祉。
毋宁说，法律实证主义在为一种“政治效率”（political efficiency）的合法性观念进行辩护。把目光转向实证主义的来源命题会有助于我们进一步弄清效率价值之所指。根据来源命题，法律的辨识不应涉及道德推理而只需依据社会事实来加以判定，而法律的社会来源也必须具有一定程度的公开性、清晰性、稳定性等等特质，这才有可能避免道德推理并进而有效解决复杂社会所面对的社会合作问题。在这个理解下，可以有趣地发现，从效率论证推导出富勒所提出的合法性之八项原则是毫无障碍的，或者说两者可以相互印证。按照富勒的着名观点，法律和道德是必然联系的，法律具有一种内在道德性（internal morality），其由如下八项合法性原则所构成：1）法律的普遍性；2）法律的公开颁布；3）法不溯及既往；4）法律的清晰性；5）法律不自相矛盾；6）法律不规定不可能之事；7）法律的稳定性；8）官方行为与公布规则之间的一致性。在富勒看来，虽然上述这八项原则不可能被任何法律体系所完全满足，但对任何一个原则的完全藐视会导致一个法律体系不可能存在和维系。
显而易见，富勒的论说既表达了一个有关法律本质的看法，又展现一个有关法治理念的洞见。因此，富勒没有任意切割“法律是什么”和“法治是什么”这两个紧密关联的问题，他的法律理论是一个规范性的评价理论。由于实证主义以效率为中心的合法性观念也要求满足富勒所谓的八项合法性原则，所以我们没有理由不承认效率是一项价值或道德理由。当然，把效率的合法性价值与富勒的合法性原则联系起来还不足以推翻开始提出的那项反驳。富勒声称他的合法性原则具有道德性这个主张同样会受到质疑。
在哈特与富勒那场着名的法理学辩论中，哈特就曾为了维系分离命题而坚决否认合法性原则所具有的重要道德价值。在有关《法律的道德性》的书评中，哈特认为，富勒把合法性原则和道德性联系在一起是让人困惑的。哈特以投毒者的例子来对此加以反驳，他揶揄道，“投毒无疑是一项目的性活动，并且对其目的的反思可能表明其具有内在的原则。”为了成功投毒，这些内在原则可具体能包括选取无色无味的毒药以及毒性足以致命的毒药等等，哈特的质问是：我们可以把这些原则称为投毒的道德性吗？。“投毒者的道德性”当然是完全悖于我们常识或道德信念的说法。然而，这个例子并不能否定合法性原则或效率的合法性价值不是一项真正的道德理由。因为，哈特的这个类比是不恰当的。我们要注意，投毒者的原则或效率是为投毒者自己的目的而量身定做的，在这个行动中，被投毒者的利益被完全漠视；相反，合法性原则或者效率的合法性价值是针对受众而非统治者而言的，所以其具有道德性。生存自保、预期安全、对生活的合理规划、促进社会合作都是针对受众的一种福祉或善，由此所产生的对法律之普遍性、公开性、清晰性以及稳定性等等合法性原则的要求实际上对统治者构成了实质性的限制。另要指出的是，在这个意义上，虽然拉兹提出了类似于富勒的八项合法性原则，但是他把法治类比成一把尖锐的匕首也是有欠妥当的。这种纯粹工具性的看法并没有把效率的合法性价值看作是一项真正的价值。
一旦化解了对效率价值的哈特式质疑，效率就重新进入到法治话语当中。如果再辅以富勒的合法性原则之分析，我们就可以把实证主义以效率为中心的合法性价值转换为一个更精炼、更熟悉的话语表达——这就是“形式法治观”。必须再次强调，基于已给出的理由，我们不能取消或急于贬低形式法治观的道德性，以为这充其量只是给出了维持法律体系运转所必需的条件。在合法性价值这个题目下，我们需要认真对待形式法治观的价值诉求，并通过与其它竞争性的法治观之对勘，来审慎作出最后的评判。
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