第三章 合法性价值：公平
法律实证主义的合法性观念并未被效率价值所穷尽。现在，我们转入以公平价值为中心的实证主义合法性观念。尽管实证主义的公平论证依然支持来源命题，但是，与效率论证相比，实证主义的公平论证从一开始就处于对现代社会一个全然不同的基本诊断之下，即后者把关注视角聚焦于现代社会的合理分歧（reasonabledisagreement），换言之，合理分歧构成了公平价值的合法性环境。众所周知，合理分歧的合法性环境是与沃尔德伦及其着作（尤其是 Law andDisagreement）紧密联系在一起的。在规范性法律理论的立场下，沃尔德伦正是通过对政治现象中合理分歧的反思来探讨法律权威之正当性基础。凭借一种政治哲学的视野，沃尔德伦为法律理论提出的核心问题是：在共同善、正义或权利这些基本事项上存在分歧的情形之下，法律如何可能具有规范约束力？
沃尔德伦的基本主张是：在现代社会里，广泛而持续存在的合理分歧致使法律权威的正当性无法依赖于任何倾向于某种共同善或正义理论的决定，而只能源自于民主多数决的公平程序。这就是说，多数决的民主立法程序乃是法律的必然属性，法律权威的本质性功能或本旨在于公平对待分歧并解决分歧。在沃尔德伦看来，多数决的民主程序最能体现出对合理分歧的平等对待。这样，经由多数决程序的相关决定一旦做出，被选择的正义观念就成为了共同体的观念，多数决程序也相应地为共同体成员提供了奠基于来源的法律标准——即使该共同体中的一些成员仍对被选定的正义观持有异议。概言之，合法性的价值在于民主多数决程序的对合理分歧的公平解决。值得重视的是，沃尔德伦对分歧的反思不仅诠释有合法性的公平价值，而且这个公平价值实际上也反映了一个有关立法之民主程序的权威观念。在沃尔德伦看来，在当代分析法理学的理论光谱中，相比于对法官活动的兴趣和热情，“立法”和“民主”这两个议题被边缘化了。沃尔德伦引述昂格尔（Roberto Unger）把这种现状称为当代法理学的一个“肮脏的小秘密”（dirty little secret）。由此，沃尔德伦试图扭转法理学对司法过程的单一专注，从而发展一种有关立法的规范性法理学，或者说一种真正的“民主法理学”。本章的任务是沿着沃尔德伦的上述主张展开相关的讨论。需要指出的是，这一章将分别承担两个批判任务。一方面，我们会在公平论证的启发下，初步提出对效率论证的一个较为根本性的批判。我们将表明，以效率价值为中心的合法性观念没有认真对待合理分歧的合法性环境。另一方面，尽管我们大致认同实证主义公平论证对现代社会多元性的基本诊断，但是在与沃尔德伦公平论证的批判性对话中，我们将指出这个论证的自我击败困境，并试图在其理论内部以一种适当的方式来对其加以修正，这可能会致使否证法律实证主义的来源命题。
本章的主要内容依次分为以下几个部分：首先，第一部分将引入沃尔德伦对合法性环境概念的厘定，并且基于沃尔德伦有关合理分歧洞见来帮助我们初步反思效率论证的缺失；在此基础上，第二部分对沃尔德伦公平论证的基本思路加以介绍，并指出多数决程序如何导向了对来源命题的支持和对法律解释意图主义的反对；在第三部分，为了更好地理解公平论证中的程序特性，我们将把沃尔德伦的民主权威观和拉兹的服务权威观作出必要的比较；接下来，在第四部分，我们将正视沃尔德伦来自合理分歧的公平论证所面临的自我击败困境，这个检讨会修正沃尔德伦对合理分歧不加限制的看法，从而把我们导向审议民主的权威观念，以及对实证主义的部分否弃；最后，根据对公平论证的修正，我们将以对程序法治观的相关讨论来结束本章。
一、合理分歧下的社会合作
我们一再强调，对合法性价值的诠释离不开合法性环境之厘定。只有通过合法性环境的前提性说明，我们才能知道法律实践的价值、本旨或目的。因此，如果要把握实证主义以公平价值为中心的合法性观念，就必须先去了解其所建构的“合法性环境究竟是什么”。 沃尔德伦明确地提出了“政治环境”这个概念。这个概念由两个方面构成：一是特定的共同体成员对某些事项有共同决定和行动的感知需要；一是共同体成员对决定和行动应该是什么存有分歧。需指出的是，出于统一前后用语的考虑，下面的相关讨论将依然采用“合法性环境”这个概念。
1. 效率论证：合法性环境之单薄性
为了保持讨论的连贯性，也为了凸显出以合理分歧为核心表征的合法性环境之概念，我们有必要先回过头审视实证主义效率论证所建构的合法性环境之单薄性。这个比较无疑也暗示着，效率价值是一种欠缺规范吸引力的合法性观念。效率论证的基本逻辑是通过揭示社会的复杂性来说明法律有效促进社会合作的实践本旨。我们之所以认为效率论证所建构的合法性环境是单薄的，主要在于效率论证忽视了现代社会中合理分歧的多元性特征。然而，这个看法可能会引起异议。因为，即使在边沁的功利主义那里，难以找到有关现代社会多元性的认定，但是在哈特、拉兹以及夏皮罗那里，不容否认，他们或多或少地都对此予以承认。
这个指责难道错了吗？一定要注意，承认合理分歧的广泛存在并不等于认真对待了合理分歧。通过对下面三个事例的简要重述（前一章已经作过部分讨论），我们可以发现，实证主义的效率论证对现代社会的多元性缺乏足够的耐心。其一，极端的作法如哈特。
为了摆脱现代社会无法安置各种善之观念的窘境，哈特把对人类行为的思考限缩到“最小自然法”这类看似毫无争议的经验事实层面。此外，在哈特虚构的从前法律社会到法律社会之转变的故事里，次级规则也主要是以解决初级规则的无效率性而出现的，我们根本找不到有关合理分歧的相关考量。其二，取巧的作法如拉兹。为了维系多元世界中共识的存在，拉兹利用权威性规则提供中间层次理由的中介功能，来回避更深层理由之间的冲突。拉兹的这个回避法还可以在孙斯坦(Cass R. Sunstein)所谓“未完全理论化共识”（incompletely theorized agreements）205的概念中找到。孙斯坦把“未完全理论化共识”看作法律解决社会多元问题的突出方法，该方法强调要在特例上取得一致意见，法官和律师所要做的是回避有关善和正义的深层分歧，尽可能的不去肯定也不去否定它们，从而在具体结果上达成一致。
其三，夏皮罗对合法性环境的界定或许是最具戏剧性的例子。一方面，争论性（contentious）在夏皮罗的合法性环境概念中作为一个组成要素赫然在列；另一方面，夏皮罗在建构法律之规划理论的过程中却把争论性这个要素弄丢了。在库克斯岛的那个故事里，“主要规划”是作为一个共享规划而出现的，但夏皮罗认为这个共享规划由官员所共享，而不需要被整个岛民所共享。然而，争论性的合法性环境意味着在主要规划问题上，人们并未分享相同的看法，这就带来了一个问题，源自于官员的主要规划如何可能约束公民？当然，如果认为这是一个高度同质化的共同体，所有人都分享了主要规划，因而官员的规划也就是公民为自己的规划，那么夏皮罗就可以较好地回应这个指责。但是，这样一来，夏皮罗也必须收回“争论性”这个合法性环境的界定条件。归根结底，布莱特曼论及的规划则是行动者自我管理的工具，而法律却典型地是为他人创立的规划，因此在合理分歧的条件下，夏皮罗没有解决法律权威何以能为公民创立和采纳规划的问题。
综上而言，实证主义的效率论证确实没有认真对待合理分歧。当然，效率论证对社会合作之需要的强调仍是应予肯定的。在现代复杂社会里，维护治安、设置市场、规制进出口、建立卫生医疗系统、保护环境以及提供争端解决机制等等这些事业无一不需要社会成员的协调一致行动。共同体成员如果不需要一起生活（living together）、一起行动（acting together），法律的存在自然没有意义。但是，如果仅仅把合法性观念定位于促进社会合作的效率价值，那么我们对现代社会的观察力以及对法律的想象力可能就太过贫瘠了。
2. “合理分歧”之概念厘定。
沃尔德伦对法律权威的证立是通过对合法性环境的深刻体认而展开的，他的合法性环境概念包括“合理分歧”以及“对合作之共同感知的需要”这两个要素。我们先来处理“合理分歧”的概念。显然，“合理”作为修饰词对“分歧”作了必要的限定，它表明我们不需要援引恶意、荒唐、无知或自私来解释分歧。换言之，并非所有的分歧都值得重视，只有合理而真诚的分歧才是正当权威必须予以容纳的。例如，如果共同体的某个公民因为没有成为国王就拒绝任何权威指令，那么这个分歧显然是不可理喻的。因而，分歧与其说是一个经验性概念，毋宁说是一个规范性概念。这不免让我们想到罗尔斯对合理多元主义(reasonable pluralism)的经典说明。罗尔斯认为，多元主义是指在现代社会中，不同的、甚至不可共量或互相冲突的有关人生意义及善的看法同时并存。这些人生观及善之观念往往构成一个整全性学说(comprehensive doctrine)。
合理分歧如何可能呢？它的原因是什么？对这个问题，罗尔斯用“判断的负担”(burdens of judgment)来作说明。判断的负担所指的是，作判断时会碰到的不可克服的困难。这些困难主要来自于以下两个方面，一是人类生活包括诸多价值，当做选择时，我们会很难去决定如何加以权衡或给出优先次序；二是在现代世界中，决定我们如何评判价值的整体经验，是极为复杂的，而且也因人而异。诸如此类的因素结合在一起，使得真诚的分歧完全可能并可预料：“不同的世界观可以从不同的立场合理地加以阐述，并且多样性部分地源于我们不同的视角。假设我们的所有差异都只是根源于无知和固执，或是根源于权利、地位以及经济利益的竞争，那是不现实的。”
可以说，由罗尔斯所界定的合理多元主义以及判断的负担之概念，同样被沃尔德伦予以接受。然而，必须要注意，沃尔德伦与罗尔斯之间存在的重要差异。在沃尔德伦那里，合理分歧的内容不仅包括关于善的整全性学说之间的分歧，而且更重要的指向了正义观念之间的分歧。如果说罗尔斯关切的是宗教、伦理以及哲学的分歧，那么沃尔德伦在意的是正义和权利的分歧。质言之，在罗尔斯试图统一社会公共判断的政治层面上，沃尔德伦却看到了“合理分歧”的存在。《法律与分歧》开篇就明言，“我们不仅对上帝的存在和生活的意义存有分歧；对于在这些对上帝的存在和生活的意义存有分歧的人中，什么算是公平合作的条件，我们也存有分歧。”
沃尔德伦洞察到，在整全性学说和正义观之间存在的紧密关联性：“如果一种宗教或者哲学传统培植了一个丰富的善之观念，那么，期待它的牧师、理论家以及哲学家不把那个观念在社会或政治方向加以推进，这会是很奇怪的。”
这即是说，一套整全性学说必然会发展出相应的正义理论，持有多元善之观念的人不可能在某个单一正义理论上达成一致。因此，沃尔德伦不同意罗尔斯的作为公平的正义（justice as fairness）以及重叠共识(overlapping consensus)的理论。为了避免哲学无政府主义的困扰，罗尔斯的合理多元主义诉诸于一个相对窄化的判断合理性（reasonable of judgments）的观念并要求在合理判断上的完全同意。在沃尔德伦看来，由于合理性的标准本身无可避免是高度争议的，因而这个进路实际上抛弃了寻找一个对分歧的政治解决方案的承诺。
3. PC 博弈
沃尔德伦所界定的另一个合法性环境之要素是社会合作之需要。沃尔德伦意识到，假如不存在对社会合作或集体行动的需要，那他对合理分歧的重要说明对我们来说就是无关紧要的。另一方面，沃尔德伦对社会合作之需要的强调意在表明，共同体成员如果固守分歧而拒绝合作，那也是不符合理性的。在这个整体考量之下，沃尔德伦用博弈论中的部分冲突的协作问题（Partial Conflict coordinationproblem，简称 PC）来澄清他所构建的合法性环境。PC 因此构成了合法性环境在博弈论上的对应物。PC 指的是，参与者的偏好虽然存有不一致和冲突，但在其他人做出一致选择情况下，每个参与者就会偏好于该项选择。在博弈论里，PC 也被称为“性别战”（Game of Battle of Sex），例如，设想这样一个情形（见下图）：一对夫妇一起度周末，丈夫想去看足球比赛，妻子想去看歌剧；但他们都更想一起享受周末而不是单独做自己喜欢的事。因此，只要是他们协调一致的行动，无论是看歌剧还是看球赛，都要比各自行动带来的好的结果（payoff）。在引入 PC 的同时，沃尔德伦否认了用 CP（即纯协作问题，Pure CoordinationProblem）来说明法律权威的进路，这种参与者无冲突的情形显然不符合含有合理分歧的合法性环境，法律权威的指令则往往反映出偏好的冲突。
另一方面，沃尔德伦也不认为 PD（即囚徒困境，Prisoner’s Dilemmas）是法律所主要面对的集体行动问题。法律当然可以提供制裁的刺激来解决 PD，但是法律对任何 PD 的解决都预设了 PC。例如，在霍布斯的理论里，我们面对着自然状态中的一个多人版本的 PD，要解决这个问题我们必须设立一个主权者；我们可能都接受那个事实，但是如果不止一人想成为主权者，那么我们就面对着 PC。在前一章，我们曾指出，拉兹把法律权威的本旨主要定位于解决协作问题以及摆脱囚徒困境的能力上。沃尔德伦对合法性环境的 PC 解读，显然与拉兹的相关论述形成了较为明显的对比。对合法性环境界定的这个根本差异，致使沃尔德伦形成了不同于拉兹的有关正当权威的实质性论据。
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