三、我国不当监管对银行经营权的侵害
(一)监管主体的瑕疵
1.主体资格的瑕疵
我国的银行监管权由银监会和中国人民银行共同行使，其中前者为主。但是在行使监管权前，监管主体的部分资格即存在侵权之嫌。银监会是国务院直属事业单位，而不属于行政机关。这一性质多半是参照先其成立的证监会来确定，使得分业监管的三大部门地位相同、职能对应。在过去，中国证监会作为事业单位的“模糊生存”状态，有其历史逻辑。但市场“水涨船高”之后“水落石出”，深层次问题和结构性矛盾渐次暴露，作为对证券市场统一行使监管权、在期望和责难中负重前行的证监会，应该对自己的身份有所交待。否则，在设定“行政许可”和实施“行政处罚”的权力时，证监会将面临极其被动的尴尬局面。72同样，银监会也面临类似的问题。
以行政许可为例，依照行政许可法规定，行政许可由行政机关和“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”行使。73银监会不是行政机关，其设定行政许可，当属后者无疑。但法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，应当以自己的名义实施行政许可，不得再行委托。据此，目前银监会拥有的行政许可权，源自《行政许可法》等法律法规的授权，其再无权委托分支机构行使这一行政许可权。但银监会在其2005年H月10日颁布的《行政许可实施程序规定》中却明确规定银监局和银监分局“在银监会的授权范围内，依照本规定的程序实施行政许可。这一许可权“下放”过程，其实就是一种行政许可权力的委托过程。75相比于《行政许可法》立法时的严谨考虑，银监会《行政许可实施程序规定》中将许可主体予以扩大，明显违反了上位法的规定。
2.主体行为的局限性
WTO法律制度中直接涉及银行领域的法律文件((服务贸易总协定)}对国内法规的创制提出了原则性的要求，即对于成员方已经承诺开放的服务部门，其国内法律法规的制定必须遵循合理、客观和公正的原则。而在我国现有条件下，该原则在法的创制中得到实现，还有一定的困难。这是因为:(l)作为草拟和创造银行法制的政府职能部门，银监会和人民银行存在着明显的行政目标，其草拟和创制过程渗透着草拟者或创制者的主体利益色彩。事实上，我国现有银行法制，特别是法规和规章，比较明显的强调行政目标的维护，对银行业中市场主体合法权益反映不充分。《商业银行法》及其他相关的具体法律法规，倾向于对市场主体之间私法关系作干预性的规范，常常导致监管权力对私权的侵蚀;(2)创制主体的局限性。目前银行监管法制的行政法规和规章，绝大多数都直接出自具有行政机关和执法者双重身份色彩的人民银行和银监会，由于创制者与执法者在多数情况下的重合，妨碍了规范监管者、执法者的制度的生成;(3)创制程序的局限性。我国现有法律法规规章的创制，特别是行政法规及监管规章的创制，大多由监管当局完成。但监管当局在具体法规、规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规则，使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。
(二)监管规范的缺陷
1.规范效力缺陷
2004年《行政许可法》正式实施后，为梳理和整合有关行政许可规章，解决银行业行政许可规章制度存在的相关问题，银监会于2006年发布了四项关于银行业行政许可制度的金融规章:《中国银行业监督管理委员会行政许可实施程序规定》、《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》、《中国银行业监督管理委员会合作金融机构行政许可事项实施办法》、《中国银行业监督管理委员会外资金融机构行政许可事项实施办法》。这四部规章为银行业行政许可事项提供了妩一的程序规则。但根据《行政许可法》的规定，行政许可实行法定原则，即行政许可应当是法律、行政法规和国务院决定直接设定的，部门规章不能够自行创设行政许可。但上述规章中的个别行政许可事项并没有明确的法律、行政法规或国务院决定作为依据，存在以部门规章创设行政许可事项的问题。例如《中资商业银行行政许可事项实施办法》第60条对中资商业银行申请设立、参股、收购境外机构应符合的条件作了规定;银监会官方网站上公布的关于银监会行政许可事项的列表中将商业银行对外从事股权投资列为审批事项，并将《商业银行境外机构监管指引》(银发〔2001〕257号)列为行政许可的依据。
2.规范内容缺陷
《商业银行法》第十五条规定:“设立商业银行，申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料:……(八)国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。”关于申报文件的最后一条“规定的其他文件、资料”，显然采用的是“兜底式”弹性条款规定的立法技术。这种“兜底式”弹性条款的规定，充分考虑到现实的多变性、不可确定性和不可预测性，避免了因法律条文内容不能穷尽一切所带来的弊端。与此对应，银监会公布了《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》、《合作金融机构行政许可事项申请材料目录及格式要求》、《非银行金融机构行政许可事项申请材料目录及格式要求》等三种行政许可目录格式，具体规定哪些是“其他文件、资料”，从而实现上下位规范的衔接。
但是相比于上文所述的中资、合作、外资银行行政许可事项程序规则的同步规定，行政许可目录及格式的相关规定公布较慢、而且不同步。78程序与实体规则的不同步为申请者带来了不便，使程序性规定在缺乏实体性配套规定的情况下效用大大降低。甚至在《外资金融机构行政许可事项实施办法》公布己经2年后的今天，仍然没有相关的《外资银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》。
我国审批商业银行金融许可证已有十多年的历史，己经积累了一定的实践经验，但依然还存在这样明显的规范缺失。其表面上是配套规范的衔接问题，实质上体现出我国政府部门的工作思路:对于变化和不确定的“其他文件、资料”不去明确规范，从而避免自己规定不周全而导致的潜在责任和批评，至于申请相对方因此而增加的工作负担则不去理会。同时这种立法规定“其他文件、资料”实际却无明确配套的监管制度规范，违反了WTO相关规则的要求。我国入世后很重要的一项工作是现行法律法规及有关规范性文件与WTO规则相衔接并适用。而作为WTO法律制度中直接规范金融领域的核心文件，《服务贸易总协定》及其附录明确提出了成员国法律透明度的要求。自2007年起我国金融市场全面开放，外资银行机构将不断涌入，而当其发现在设立商业银行的申请资料及审批程序中因不透明的“其他文件、资料”而影响其申请设立之时，必定会以侵权为由提出诉讼或其他请求以维护其经营权。因此，由于“其他文件和资料”的不确定性影响了经营主体正常的设立申请过程，无疑是对银行经营权主体资格的侵犯。
(三)现行《商业银行法》中银行经营原则与监管要求的混淆
我国的银行法制，在立法精神和价值取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序，强调国家的管制利益，疏忽了作为市场主体的银行的自身价值目标—自主、效益最大化、公平竞争。
《商业银行法》中“安全性、流动性、效益性”的经营原则违背了市场主体以营利为根本追求的目标。为公共利益的代表，监管机构对银行经营权的监管以金融安全和经济稳定为首要目标，通过确立市场主体地位，规范银行经营行为，促进银行业安全、有序，从而推动整体经济发展。但作为个体的银行，营利性始终是其经营原则的首位，在营利的过程中进行内部合规性控制，防范风险，实现利润增长，客观上维护外部金融和经济环境的稳定性。
在1997年亚洲金融危机及其后的俄罗斯经济危机、南美金融动荡后，我国于2003年修改《商业银行法》时强调安全性优先于效益性有其特殊的历史背景及国际环境，属于防范金融危机的权宜之计。但是任何危机的出现只能要求监管主体适应现实的需要改革制度设计，改善监管措施，提高监管效率，而不能因为风险的存在而减弱被监管者的正常行为。
违背市场经济规律，强制规定市场主体的经营行为以安全性为首要经营原则存在两大问题:(l)作为“理性人”的市场主体，营利性永远是其最重要的目标，风险是其营利过程中重要但并非首要考虑的因素。违背客观规律的规则，在经营者“恶法非法”的朴素自然法思想面前难以奏效。83作为理性要求的自然法，其“人人都享有自然法的执行权”84的思维决定银行会规避该经营原则的要求，使法律在此陷入失效状态。且这种“阳奉阴违”的想法及行为会面临被监管机关处罚的境遇，徒增自身成本;(2)作为稳定金融秩序、维护整体利益的监管机构，其“恶法亦法”的实证主义思想会使其将价值考虑排除在行为之外，强调“正义就是合法条性，亦即服从国家所制定的规则”，通过全社会组成个体让渡权利的社会契约而取得的合法性身份，‘6将法律的原则性规定贯穿于执法和司法的实践过程，最终侵犯银行的经营权。
(四)分业经营制度中不透明规定对银行经营权的侵犯—兼论《商业银行法》第43条
1.分业经营制度的再认识
(l)我国现状及其缘由
源于美国《格拉斯一斯蒂格尔法》的分业经营、分业监管制度被我国《商业银行法》完整的移植下来，成为我国银行经营和监管的基本框架，并被严格的予以执行。商业银行的经营范围被限定在吸收存款、发放贷款、‘办理结算等传统业务上，投资银行等证券业务被严格排除在外。同时，《商业银行法》第43条进一步规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”与此配套的是《证券法》、《保险法》均作出了相同或相似的规定。
20世纪八十年代以来，在“摸着石头过河”的经营思路指导下，我国五大国有银行都通过开办证券、信托、租赁、房地产、投资(自办公司)等业务，实现“混业经营”发展模式。但由于外部法律环境不健全，而银行自身又缺乏应有的自律和风险约束机制，金融市场一度出现银行自身业务不佳、呆坏账比率过高，其投资设立的信托、房地产及其他自办公司也均未取得成功的情形。在监管能力不足且缺乏自律约束的前提下，混业经营加速了风险的积聚，催化了证券市场、房地产市场“泡沫”的生成。“7金融市场巨大的风险和大量违法违规经营的存在，使国家必须通过法律强制规范金融行业的经营。因此我国的银行法制明确规定分业经营、分业监管制度。但美国在1999年《金融服务现代化法案》通过后开始实行混业经营的发展方向，以适应日益激烈的市场竞争，而我国仍然实行分业制度，这种制度框架本身就限制了银行的经营权。
(2)实证研究
对于银行经营权的范围，尽管理论上的争议至今尚无定论，但实证研究得出的结论却出奇地一致。银行业、证券业和保险业跨业经营的金融业综合经营金融制度，具有节约交易成本、分散金融风险和获得协同效应等优势。88世界银行收集的监管数据涉及的国家和政策之多均属首次，””为进一步全面探讨银行活动管制的影响提供了基础。 JamesR.B斌h，Gerarde叩rio，Jr和 RossLevine(2002)的实证研究量化分析了各种直接政府干预措施的有效性，并与私人监督等市场力量进行了对比分析:(l)通过运用普通最小二乘法回归检验了银行监管的各项措施与银行发展、绩效和稳定性的关系;(2)以银行危机为银行稳定的代表性指标，运用对数回归模型检验了银行监管的各项措施与银行危机的关系。由此得出更有代表性和说服力的实证结论:”
政府对银行业务范围的限制性监管措施与银行业的发展及效率呈负相关关系，而且负相关程度较高。如上文所述，银行业务范围的限制是指对银行从事证券、保险和房地产业务及银行控股非金融公司方面的管制。负相关关系表明，限制越严，银行业的发展就越缓慢，其效率也越低。在各种活动管制中，以限制银行从事证券业务的负面影响最大。同时，银行活动的限制与银行危机发生的概率呈正相关关系。在一个证券市场呈现一定规模的国家里，如果政府限制银行从事证券业务的话，那么引发银行危机的可能性就较大。另外，银行危机的概率也与银行控股非金融公司的限制程度正相关，即限制越严，危机发生的可能性就越大。
同时，实证结果表明，严格的银行准入要求不存在明显有利于银行发展、绩效和稳定性的效果。在其他监管政策不变的情况下，严格的资本监管与银行危机、银行发展或效率不存在显着的相关关系，单纯依赖较高的资本要求，未必能避兔银行危机。而对于全球公认的存款保险制度，研究发现慷慨的存款保险制度与银行体系脆弱性存在显着的正相关关系，其不仅会导致道德风险，而且对银行业稳定产生有害的效果。
汇总实证研究的结论可以发现，允许银行从事范围宽广的业务伴随着相当可观的多元化效应，而人为地设置种种限制则适得其反，不仅不利于银行业的效率和稳定，而且还使得监管人员的腐败现象大幅增加。而且，目前没有证据支持只有依靠政府才能抵消市场失灵的负面影响，使资源得到有效配置的观点—分业经营、限制银行经营权可防止金融大财团的出现，从而降低银行业或实业部门的集中程度和增加其竞争成份。”，相反，从总体来看，政府监管力量与银行发展、绩效和稳定之间不存在显着的相关性。
(3)对未来的思考—混业经营还是全能银行
我国分业经营的制度已经严重不适于现实国情，严格的监管制度大量侵犯了银行的经营权。而实证研究又证明了扩大经营范围的正效应。对我国来说，未来的制度选择应尊重金融发展的实际，避免不当监管对经营权的侵犯。
相比于我国，美国和欧洲为了在21世纪与国际竞争者相抗衡，通过制定新的法律重新设计了金融经营制度:美国通过1999年颁布的《金融服务现代化法案》，废除了严格隔离商业银行和证券业的《格拉斯一斯蒂格尔法》，启动混业经营银行模式;欧盟将1989年颁布并要求其成员国于1993年前实施的《银行业第二指令》作为金融监管领域的法律，从而寄希望于培育世界上最少管制的全能银行(universalbanking)市场。但是由于金融在许多方面所具有的独特性，如其所蕴含的诚信本质、在整体资源配置和支付系统内的中，自地位等，92各国在设计自己的金融架构时总是特别谨慎。对于金融控股公司模式或全能银行模式的选择，中国认真并且深入地分析自己的国情，不能简单的模仿国外做法。
对美国经济发展的思维依赖惯性，使我国较多的关注美国的动向，《金融服务现代化法案》颁布后的金融控股公司发展模式也逐渐被我国所借鉴，以中信集团、光大集团为代表的金融控股集团发展模式的有限尝试就是例证。但是在《金融服务现代化法案》生效不久后，美国国会于2003年开始检讨在现有的实际情况下，该法案在分业经营的制度构架上是否过于超前。其讨论的焦点集中于在金融控股公司内银行业务和证券业务的利益冲突。例如，银行为关联证券公司提供贷款、借贷利率与借款人是否使用关联公司其他服务(如企业并购顾问)相挂钩等等。93除去对具体内容的重新审视，更多的怀疑或者说是批评集中在两点:(l)该法案能再多大程度上如其所愿的提升美国银行的国际竞争力?(2)该法案确立的监管框架，在很大程度上反映了某些监管机构谋求自身权力、维护既得利益的利己考虑，如美联储通过保留“控股公司”的架构以永久的保有其现存的对金融体系的监管力，就遭到了许多严厉的批评。”
2.“国家另有规定”的不透明性
现有法律的松动(((商业银行法》《证券法》的预留空间)，强调“国家另有规定”，在制度上为银行综合经营或跨行业经营提供了例外可能性，而且从实际情况来看，这一规定也使许多银行通过对证券、保险、基金公司的控股实现跨行业经营，95但什么是“国家另有规定”?这里同样存在相关配套规范缺位的现实。从现有实践来看，国家的规定及分业经营豁免主要集中在对几大国有(或控股)银行的经营业务上。而且这种综合(或混业)经营的批准采取“成熟一家，批准一家”的方式进行。但是由于没有具体的规定，“成熟”的标准相对不透明，其认定完全成为国家有关机关自由裁定的权限范围。这种自由裁定往往依靠银行资本多少及与国家“关系”的亲疏而将“试点”资格授予国有(或控股)的大银行，在关照大银行的同时忽视小银行的经营需要和利益，不能不说是侵犯了小银行的经营权益。
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