二、不当监管对银行经营权的侵害
(一)监管者自身的问题
对银行业实施监管，是政府履行其维护公共利益职能的一个重要组成部分。银行监管存在的必要性、重要性，对于金融业乃至整个市场经济的健康运行都是毋庸置疑的。但任何事情都有其两面性。在监管促进银行业发展、维护并稳定金融秩序的同时，不当监管会对银行经营权产生负面影响。这种负面效应首先表现在监管者自身的问题上。
1.监管成本问题
法学中对监管成本的认识分为两类:(l)从公法出发的观点，“0强调社会福利和公共福社，重视金融秩序的稳定，其对银行经营权的监管较为严格，对监管成本敏感度不高;(2)从私法出发的观点，强调尊重个体利益，重视相对稳定秩序中的个体经营权利及利益保护，其由于担心对个体银行经营权的侵犯，对银行经营权的监管较为放松，对监管成本保持较高的敏感度。但这种饱含感性成分的认识无法真正明确监管者是否侵害银行的经营权。而经济学研究则从监管成本与收益的关系来理性判断监管的效用及合理性。“’银行监管的成本包括两大部分:(l)监管机构自身的运营成本;(2)为达到监管目标，即为“维持金融体系的稳定”
而支付的成本。监管机构与与被监管银行的目标之间存在高度的不一致性:前者强调社会分配效率，强制银行产品及服务质量，并控制相关服务收费的最高价格;后者注重生产效率，试图通过多元化经营、高额的服务费用，实现自身利润最大化。根据施蒂格勒的理论，监管会造成巨额成本开支。“2这些成本一部分由银行业承担，“3其余由政府预算来支付，且由于普遍缺乏约束监管机关支出的内在动因，最终为银行业及整个社会带来巨大的负担。
2.监管者被“俘虏”
作为维持银行体系稳定，保护金融消费者利益的机构，银行监管者以纠正“市场失灵”问题为其核心任务。但是，作为行使公共权力的监管机关，一旦缺乏有效的监督，其作为“理性人”的一面必然会运用自己手中的权力谋取私利，从而导致腐败。监管机关作为政府公共权力的行使部门，其坚持公共利益至上的原则。
但对于监管部门中组成个体的自然人来说，趋利避害的本性及对私人利益的追逐，使其难以保证完全为公共利益服务。尤其是其手中握有垄断性的强制权力，在被监管银行及相关利益集团的游说或压力下，逐渐丧失其行为的独立性、职责性而被俘虏，滥用权力或进行权力寻租行为，最终被利益集团钳制，成为其牟取自身利益的工具。美国原有的规定存款利率上限的“Q条例”延期取消就是监管者被俘虏的有利印证。“4储蓄和贷款协会等利益集团的成功游说和俘虏，使银行在存款利率设定方面的经营权被侵害。而且近年来对金融监管和金融危机的研究表明，政治干预和行业俘获大大影响了银行监管机构的独立性。监管独立性缺乏导致的监管宽容、监管失败、监管寻租、监管腐败等“监管失灵”问题是导致美国1980年代储贷机构危机、1990年代末东亚金融危机的主要原因之一。
(二)经营权业务范围的认定
1.不当监管对经营权业务范围认定的侵权
银行监管的一个重要目的是维护安全和稳健的银行系统。但在金融全球化、市场开放化、经营自由化的趋势下，为了适应日益激烈的市场竞争，许多银行在经营权范围内通过自主业务创新寻求新的利润增长点。此时，法律中对银行经营权业务内容的规定究竟是排他性规定还是列举式开放性规定，存在不同的认识。
这种情况下，对创新业务的不当监管就会侵犯银行经营权，阻碍其经营发展。
2.美国判例
银行的特殊经营主体地位决定了其业务权限较一般市场主体有所不同。但在《全国性银行法案》对银行经营权限列举加概括的立法模式下，究竟哪些算其业务范围，即哪些符合《全国性银行法案》 12u.s.c.圣24，seventh则一直有所争论。66在1972年的 ArouldTour， Inc.v.camp一案中，67货币监理官对《全国性银行法案》 12US.C.圣24，Seventh所规定的银行经营“附属性权限”的解释和认定被法院所否决，但法院仅仅是在反面否定错误的看法，并没有在正面明示具体哪些是“附属性权限”或给出相关的认定标准。在1995年的NationsBankv.、rariableAnnuityLifehisuranceco.(vAL10一案中，68美国联邦最高法院确定了规范全国性商业银行的权限和业务范围的基本框架。最高法院一致同意“银行业务”不只局限于《全国性银行法案》中所明确列举的业务和权限，因为该法案中所列举的权限仅仅起到举例说明的作用。至此终于为长达百年混乱的先例和意见相左的评论画上了句号。“”
美国货币监理署 (officeofthecomPtrolleroftheCurrency)第一高级副监理官兼首席律师 JulieL.Williams和 MarkP.Jacobsen在《银行业务:未来展望》(TheBusiness。 fBanking:Lookingt。比 eFuture)一文中认为，’0做Lle案的核心问题在于需要一个标准来确定一项具体的业务是否是银行业务的一部分或附属于银行业务。一方面，尽管VALIC案确认银行业务是一个宽泛并且不断发展的概念，它却基本没有指明该业务可能扩展到的边界。另一方面，VALIC之前的很多案例尽管通常在解释权限条款方面存在困难，却清楚地给出了确定一项新业务是否属于银行业务时值得考虑的一些因素。这些法院(以及银行监管者)在过去百年的实践所考虑的核心理论可以归结为三个因素，即(l)所涉业务是否在功能上等同于一项既有银行权限或是其逻辑的延伸;(2)该业务是否给银行客户带来利益和(或)给银行带来便利或益处;(3)该业务的风险类型是否同银行己经承担的风险相似。
判例法己经许可了那些产生于客户的需要和要求、并为客户提供便利的新业务。类似的，法院也已经表明，银行业务还包括可以为自身经营带来便利的各项业务。因此，如果一项业务:(l)增加银行客户所享有的服务内容、便利程度或提供更多选择;(2)是对新的客户需要或要求的回应;(3)降低银行提供某种产品或服务的成本;或(4)提升银行的安全和稳健性，该业务就更应当倾向于被认定为银行业务的一部分。
如果一项新的业务给银行带来的金融或运营风险不同于其己经承担并已经成功管理的风险，该业务就不被批准。在后面的这一类业务中，例如可能严重增加利益冲突或反竞争效果风险的新业务就不应当被允许。换句话说，确定一项业务是否应当被允许时应对其安全和稳健性进行评估。在现代银行环境中，这不仅包含了财务方面的稳健性，还包括运营方面的适度谨慎。
此外，应当注意的事，即使新的业务带来的风险性质上同银行传统上已经承担的风险相似，这些业务也会被银行监管者仔细评估。尽管银行与以前相比已经承担了新的不同种类的风险，但这一发展过程一直是渐进式的。即使新业务的风险只是传统风险的新形式，监管者通常也会慎重的监督这些业务的运作，直到他们认为这些风险会被银行适当的加以管理并可以被监管者充分监督。
因此，尽管银行权限的理论范围很宽，它的发展步伐将受到这一至关重要的因素的影响，即确保新的业务不会影响到银行业的安全和稳健性。银行监管者所面临的棘手的任务是，以一种安全并稳健的方式允许创新，而又不会用过分沉重的限制扼杀新业务的发展。这些限制将使银行和其客户丧失银行被允许发展并提供新产品和服务时产生的利益。
为了生存，也为了实现他们作为国民经济催化剂的作用，银行必须不断发展，以满足其客户不断变化的需求。VALIC一案的判决清楚的表明，银行具有这样的能力。未来银行业务的范围可能会十分宽广，而vALIC一案之后分析银行业务范围的体系应该充分灵活，从而可以使银行在一个竞争、盈利、安全、稳健的基础上发展并提供金融相关产品。
两年后，经过对规定全国性银行附属性权限的判例法的再研究，JuheLwilliams和 JamesFE.GinesPie，Jr.在《银行业务:未来展望—第二部分》(TheBusinesSofB诫 ing:Lookingto山 eFutore一 part11)一文中提出满足下列三项条件之一的，71一项业务会被认为是上文所说的附属于某“银行业务”的开展:(1)为银行作为一个商业企业经营提供便利;(2)提升银行服务或产品内容或提供的效率或质量;(3)使银行的设施和能力的使用与价值最优化，或使银行能够避免对其银行特许权在京以上的浪费。
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