第三章：对不当监管侵害经营权的救济
一、对监管权的控制
任何公权力的正当行使都离不开一定的监管机制。没有了监督，握有权柄者必然会运用自己的权力谋取私利，从而导致腐败。%银行监管机构拥有银行是否享有经营权及享有哪些经营权和如何行使其经营权的决定权，在很大程度上可以限制、甚至禁止银行业务的开展。对于“独揽大权”的监管机构而言，其任何偏离法定职权范围的行为都可能侵犯银行经营权。
建立有效的对监管者监管的法律制度是控制监管权的不可或缺的重要内容。
同时，在市场日益复杂化、经营行为趋于不断变化的形势下，主客观方面越来越多的复杂因素使监管机构在采取行动前需要予以细致考虑。而日益激烈的市场竞争和银行对于抢占市场先机的紧迫渴求，常常使监管机构面临很强的时限性压力。受制于能力的限制，监管机关在这种情况下作出的决策往往会受到种种非议。
因此作为被监管者的银行应当享有一定的程序性保障，通过要求对监管行为进行公平有效的审查，以确保监管行为的正当性，维护自身经营的合法权益。
同时，在全球范围内己形成对监管权及监管行为进行必要控制的普遍共识。为确保监管体系的质量、避免错误带来的损害，需要有一套可供操作的审查机制。这套审查机制除了具备监管权控制功能外，还能对监管机关的监管行为提供一定的反馈，使其作出监管决定时考虑先例以及法院确定的原则。这种控制机制的设置在多数国家表现为行政框架内某种形式的控制方式，以及独立的司法机构审查模式。
(一)行政审查
银行监管决定(包括对银行业务许可、对银行交易限制、对银行特定活动禁止、对银行临时接管或启动银行破产程序等)对所涉及的银行及个人均有重大影响，往往会造成难以挽回的后果。因此，相关的银行法及其所适用的行政程序法要求，银行监管机构应在采取措施前为受影响的各方提供听证的机会。以银行破产为例，银行监管机构通常会在较早阶段就将问题提请相关负责人注意，给予其机会进行补救，同时告知其一旦违规状态未能得到及时矫正，所可能采取的进一步措施，并鼓励责任人提出他们的观点。
不满监管决定的银行，可以提出行政审查申请。行政审查将使监管机关审视自身行为，重新作出或改进原监管决定。行政审查是对监管决定的全面审查，不仅检查银行监管决定的作出是否符合法律规定(合规性审查)，而且检查该决定是否合理与适当(适当性审查)。为进行全面审查，审查机关在银行领域至少需要具备与银行监管机构同等的专业水准。具体的行政审查可以由作出银行监管决定的同一级行政机关或由其内部机构进行(部门内部审查)，也可由上一级行政机关审查，最后还可以由独立专家组进行审查。
1.行政部门内部审查
有些国家的立法规定:有关各方有权向作出银行管制决定的银行监管机关提出诉请。银行监管机关可以改进、修正或确认自己的决定。比如，德国《银行法》规定了一种司法外的预备程序，即由联邦银行监管机关对自身监管决定的合法性与适当性进行审查。该程序被作为随后的司法程序的前置程序。此外，美国1994年《里格尔社会发展与监管改进法》设立了部门内部诉愿程序。该法要求，每个联邦银行监管机构都应设置独立的诉愿程序，允许银行就有争议的管制决定提起诉请。诉愿程序必须使每项诉请均能得到“迅捷的审理和判定，并确保有“恰当的保障机制，以防止诉愿人遭到监管机构的报复。”执行诉愿程序的行政官员均不得直接或间接受制于作出被审查的管制决定的机关官员。
但该程序仅适用于部分与审核银行等级、贷款损失储备及充足率、贷款分类有关的监管决定。
2.上级行政机关审查
比利时、意大利和西班牙等国的法律规定，行政审查由上级行政机关执行。由于其法律规定银行监管机构对财政部长负责，因此财政部长有权审查银行监管决定。在比利时，被侵权银行可以就银行委员会做出的决定向财政部长提出诉愿。意大利《银行法》则允许将对意大利银行所作出的监管决定的诉愿提交至由国库部长、预算部长、财政部长以及其他几位部长组成的贷存款部际委员会。在西班牙，就西班牙银行采取的行政措施和制裁措施可向经济财政部提出诉愿。
虽然类似这样的由相应的部长实施审查的制度可确保在相关领域里必要的专业水准，但其在得出推翻或维持银行监管决定的审查方面，不仅会危及银行监管的独立性，还可能致使银行监管机构丧失单纯基于客观判断决定解决银行危机状况的积极性。正因如此，由相关领域独立专家组成的审查组审查银行监管决定，可能比行政机构更为适宜。
3.独立专家组审查
由相关领域专家组成的独立机构进行审查，受政治影响较小，因而易于就银行监管决定的充分性和适当性作出审慎的、不偏不倚的判断。根据英国《1987年银行法》设立的银行诉愿法庭 (BankingAppealTribunal)就是这样的一个机构。它接受针对金融服务管理局(FSA)(机构改革前为英格兰银行)有关银行许可证的授予、对银行的指令、任命或暂停银行控制者或管理人员职权的决定等提起的诉愿。银行诉愿法庭不是一个常设机构，当有诉愿提交时，英国上议院大法官和财政大臣将任命三名组成该法庭的人员—律师、会计师和银行家。为了保护属于银行或第三方的商业信息或保密信息不因公开或泄漏而可能损害银行的经营情况，银行诉愿法庭的程序是不公开进行的。
银行诉愿法庭对英格兰银行做出的监管决定予以审查的性质和范围，在Shahv.Governo:andco娜 anyofbankofEngland一案中有所论及。该案判决强调，在尊重英格兰银行监管银行的职责基础上，银行诉法庭必须将它的审查集中在“就英格兰银行拥有的所有证据来看，是否可以说它的决定超出了应有的正当范围”问题上。用Vinelott法官的话来说，即“银行诉愿法庭应在审查了英格兰银行所有的证据并对这些证据作出自己的评估后，判断这些证据是否为银行监管决定提供了足够的支持，判断一该决定在银行诉愿法庭看来是否属于正当的范围”。银行诉愿法庭的功能在于判定政局是否客观上支持了调查结论，判定英格兰银行的决定在证据支持的意义上是否是可接受的，而不论该决定对银行诉愿法庭而言是否绝对正确。
银行诉愿法庭可以确认、变更或推翻金融服务管理局的决定。比如，若有银行就撤销其授权的决定提出诉愿，银行诉愿法庭可以指示金融服务管理局将撤销变更为对银行授权的限制;若诉愿是针对限制措施或其他指令提起的，银行诉愿法庭也可以要求金融服务管理局采取其他的限制措施或发布新的指令。但新的限制措施或指令的具体内容仍由金融服务管理局决定。银行诉愿法庭实施的这种审查与前面提到的行政审查不同，银行诉愿法庭无权以自己的决定取代金融服务管理局的决定。银行如果对新的决定仍不能接受，还可以向银行诉愿法庭再次提出诉愿。银行诉愿法庭可以确认金融服务管理局的决定，或者再次要求其采取新的限制措施或发布新的指令。2000年《金融服务和市场法))(FinaneialServieesandMarketsBill)颁布后，英国为了确保金融服务管理局能够正确的行使该法案所赋予的权力，全面履行监管职责，防止以权谋私、读职行为，同时为了统一《1987年银行法》以来建立的受理诉愿体系，成立了专门针对金融监管制约的司法机构“金融服务和市场特别法庭”(FinancialServicesandMarketsTribunal)，与金融服务管理局同时开始运作。
金融服务和市场法庭作为对金融服务管理局监管措施的初审法院，与银行诉愿法庭的审查范围相一致，主要审理发生在FSA与被监管机构之间且经双方协商难以解决的问题。根据有关法律规定，该法庭对金融监管案件的审理采取闭门(对公众保密)审理、公开审理两种方式，并以公开审理为主。而且《金融服务和市场法》规定，对于该法庭的决定可以上诉一次。该法庭的成立，无疑能够促使FSA认真依法进行监管，有助于提高英国金融监管甚至整个金融业的法制水平。
(二)司法控制
1.司法审查请求权
行政审查并不能完全取代司法控制。对行政措施的司法控制是一种“监督裁判权”。它提供了一种程序，让法院来监督公共权力的运作。一般而言，对行政措施进行司法审查的目的，是确保决策者在其权利范围内行动，这一点在行政机关享有广泛的裁量权时，尤为突出。一些国家也由此认识到有必要对银行监管决定采取司法审查，才能在相关机构违法时有补救的机会。
不同法律对于司法审查申请人的范围规定不同。欧盟《第一银行指令》规定受银行监管决定影响的个人或机构，有权向司法机关请求对这些决定进行审查。这些决定包括依据欧盟银行指令派生出的法律、法规所作出的决定，及依据《第一银行指令》派生出法规所作的内容主要是银行许可证的办法与撤销的决定。对这些决定，只要当事人提出申请，法院均有义务进行审查。
同时，欧洲议会肯定了有关的司法审查权。“1980年有关行政机关行使自由裁量权的第二号建议” (RecornmendationN0.2)，明确加入了行政决定的可审查性规则，并规定依裁量权而采取的行为应受法院或独立机构的控制:“依据自由裁量权做出的行为，应由法院或其他独立机构对其合法性予以控制;该控制并不排除先前的行政机关控制，不排除依法审查其合法性与合理性的可能。”
2.审查范围
对于司法审查的适用范围，可以参照美国《联邦行政程序法》第701节的有关规定。该节规定，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。同时该法第706节规定了审查范围包括“独断专横、反复无常、滥用自由裁量权或不合法超越法定的权限、权力和限制或没有法定权利的。
基于银行经营的特殊性和银行监管的专业性特征，且由于法律一般会对行政机关留出一些自由裁量权的空间，因此司法审查的实体内容范围都有所限制。同时，为避免出现监管机构因对成为被告的顾虑而阻碍其采取强有力措施的情形，法院对银行监管决定的审查程序有所限制。最终，基于尊重监管机关自由裁量权的行使，对银行监管决定的司法审查应限于对行政决定审查的一般标准，即仅审查决定的合法性(有限审查)。
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