题目：社会改革中“合理”与“合法”的冲突与缓解
目 录
摘要（详见正文）
关键词
一、法理学中的合理性
二、法理学中的合法性
三、中国法治发展进程、问题、及完善
参考文献
以下是正文
摘 要:法律是理性的,但这种理性不因情感、私欲和偏见而产生的激情来评判是非纷争,更不因激情来演绎法律的理性和司法活动的理性。法律之学系正义之学,法律奉社会正义为其终极目标,无论在其中浸淫多年还是初步涉猎,或多或少沾染正义理念,并内化为自己思考与行为的规范,这似乎不足为奇。就法律的角度来看,合法性并不等同于遵守法律。某些行为可能并无触犯法律,但却不具备合法性。例如某些违反人道的法律,其法律本身不具备合法性。这类法律常见于专制政权,其法律的不合法性来源于其制定者统治的不合法性。某些行为可能触犯了法律,但却具有合法性。民主的国家由于政府的合法性并非受制于单一的领导人或执政党,而被认为比较稳定。在一个专制国家里当权者的退位可能引发整个政府系统的崩溃。然而,在大多民主国家里执政党和平地轮替而没有引发任何国体上的改变。即使在最专制的国家,公民仍然可以通过革命寻求一种新的合法性取而代之。
关键词:改革转型 合理 合法 冲突与绝对的完美 协调改善
一、法理学中的合理性
理性是指人在正常思维状态下时,有自信与勇气地遇事不慌且能够全面了解 和总结并尽快的分析后恰当的使用多种方案中其中的一种方案去操作或处理,达到事件需要的效果。理性是基于正常的思维结果的行为。反之就是非理性。理性的意义在于对自身存在及超出自身却与生俱来的社会使命负责。 法律是理性的,但这种理性不因情感、私欲和偏见而产生的激情来评判是非纷争,更不因激情来演绎法律的理性和司法活动的理性。法律之学系正义之学,法律奉社会正义为其终极目标,无论在其中浸淫多年还是初步涉猎,或多或少沾染正义理念,并内化为自己思考与行为的规范,这似乎不足为奇。理性的含义和种类在中世纪,理性这个术语在很大程度上意味着人们在遇见真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力,而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。洛克认为:“所谓理性,我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力,而是指一些明确的行动原则,正是在这些原则的基础上,产生了所有的德性以及对于确立养育道德所必需的一切东西。”而为了反对这种明确承认许多文明制度不是人刻意设计的产物的传统自然法理论,培根、霍布斯,特别是笛卡尔的新理性主义宣称道,所有有用的人类制度都是而且也应当是有意识理性能够可以创造的产物。在笛卡尔看来,这种理性就是几何学精神,亦即一种依据少数几个显见且毋庸置疑的前提进行演绎推理尔达致真理的心智能力。在上文中,哈耶克很明显的将理性分为两类。一类是一种“有限的”理性,这种理性告诉我们,理性只是指导我们行动的诸要素之一,我们仅仅只是在部分事务上受到理性的指导。哈耶克指出:“??我们必须运用的有关各种情势的知识,从来就不是以一种既总的且整合的形式存在的,而仅仅是作为所有彼此独立的个人所掌握的不完全的而且还常常是相互矛盾的分散知识而存在的。”正因为如此,人的理性在社会活动中就永远的出于一种“理性不及”的状态中。
二、法理学中的合法性
在英文中合法性是一个词,而在中文中,其主要部分由“合”与“法”组成,单从字面意思讲,中文的合法性暗含的意思是“对某一个‘法’的符合程度”,所以许多中国人在讨论这个词时常会先提出一个疑问:“‘合法性’中的‘法’是指哪个‘法’?”。 但事实上由于中国正式的、法律意义上的、政治意义上的“合法性”这词是由“Legitimacy”翻译而来,所以中文“合法性”中的“法”并不特指某一个“法律”或“法规”。 中文“合法”一词在被用来描述某件事物没有触犯法律。“合法性”并非指“合法”的程度,而是对法律或者政府机构权威性的来源的讨论。鉴于这种语义理解的混乱,也有学者提出中文应当用“正当性”来描述。 就法律的角度来看,合法性并不等同于遵守法律。某些行为可能并无触犯法律,但却不具备合法性。例如某些违反人道的法律,其法律本身不具备合法性。这类法律常见于专制政权,其法律的不合法性来源于其制定者统治的不合法性。某些行为可能触犯了法律,但却具有合法性。例如:罗萨·帕克斯在争取黑人人权的运动中的采取的不合作。当政府各分枝就合法性的来源产生冲突的时候,往往造成宪政危机。
有些专制国家政权同样宣称具有民主的合法性。而实际上他们的价值观与自由民主的观念背道而驰,这引起了很多对民主涵义的争论。共产主义国家通常宣称其具有民主的合法性,并将此合法性归因于共产主义国家领导的人民革命和以 马克思主义的“科学原理”代表了人民。纳粹主义和法西斯主义的支持者同样宣称他们代表了多数民意比自由民主主义更可信。民主的国家由于政府的合法性并非受制于单一的领导人或执政党,而被认为比较稳定。在一个专制国家里当权者的退位可能引发整个政府系统的崩溃。然而,在大多民主国家里执政党和平地轮替而没有引发任何国体上的改变。即使在最专制的国家,公民仍然可以通过革命寻求一种新的合法性取而代之。当韦伯和哈贝马斯论述统治的合法性的时候,他们都是在狭义地使用合法性概念。合法统治是合法秩序的多种形式之一,它包含着被统治者对统治的承认。哈贝马斯说,合法性意味着某种政治秩序被认可的价值以及事实上的被承认。统治能够得到被统治者的承认,是因为统治得以建立的规则或基础是被统治者可以接受的乃至认可、同意的。从理论上说,统治因为具有合法性而得到承认,可是,从社会学研究来看,统治因为得到了承认,才具有合法性。这种以承认为指标的社会学研究,对我们理解中国当前社团的合法性具有方法论的借鉴意义。
“理”与“法”,在百姓们的眼里,无论从那个方面来说,它们二者都应是一致的,好似质与形的关系。从哲学的角度上说:理是法的内质,法是理的外形。在法律进化过程中,人们法理念进化的意义是十分重大的。我们认为法本身是抽象的正义,它为法律的进化设定了永恒的既定标准。为什么法律的进化一定是趋向正义,而不是非正义呢?因为正义是法的永恒价值,有如真是科学的价值,善是道德的价值,美是艺术的价值,是人理性追求之终极所在。因而正义之法如地球引力,规定了法律进化的方向。法之所以有如此引力,或者说推动法律进化的动力,则是人们不断进化的法理念。法理念是人们所能认知的有限正义,是法的抽象正义在现实中之投影,法律应犹如据此投影所画之图形,故能符合法之价值要求,成为合法之律。同时,法理念之进化,犹如法的抽象正义在变迁的现实中的投影的不断变化,则据此投影所画之图形——法律,也必随此法理念的进化而进化。在此意义上可以说,“立法者”所要“表述的法律”就是指人们的法理念而言。民主的国家由于政府的合法性并非受制于单一的领导人或执政党,而被认为比较稳定。在一个专制国家里当权者的退位可能引发整个政府系统的崩溃。然而,在大多民主国家里执政党和平地轮替而没有引发任何国体上的改变。即使在最专制的国家,公民仍然可以通过革命寻求一种新的合法性取而代之。
三、中国法治发展进程、问题、及完善
在新中国历史发展进程中,由于众所周知的原因,社会主义民主法治曾经有过惨痛的教训。党的十一届三中全会拨乱反正,明确提出发展社会主义民主、健全社会主义法制的基本原则。20世纪90年代以后,经十四大、十五大,有关保障人民权利的法律日渐完善。党的十五大第一次以政治报告的形式宣示了“尊重和保障人权”的政治价值和人本精神。2004年十届人大二次会议通过宪法修正案,将“国家尊重和保障人权”载入宪法,确立为一项宪法原则。这是中国民主法治和人权发展的里程碑。遵循十六大的精神和宪法关于“尊重和保障人权”的原则,结合国内外形势发展的新要求,执政党的十六届三中、四中、五中、六中全会相继提出“以人为本,全面、协调、可持续发展的科学发展观”,提出促进社会和谐和建设社会主义和谐社会,实现人的全面发展的奋斗目标;国家有关部门制定了一系列政策法规,对以人为本的科学发展观予以落实并提供保障。十七大报告特别将“以人为本”置于科学发展观的核心位置,指出“必须坚持以人为本”,并在新修改的党章总纲中明确规定了“尊重和保障人权”。
中国在十多年以前就提出了依法治国的方针政策,十多年来,中国的法治建设取得巨大进步:社会主义法治理念、法治精神和法治文化广泛传播,法制宣传教育广泛深入开展,依法治国观念深入人心;科学执政、民主执政、依法执政成为执政党提高执政能力和执政水平的重要原则;民主立法、科学立法、不断提高立法质量,中国特色社会主义法律体系已经初步形成;依法行政,建设法治政府,正在国家行政机关如火如荼地全面展开;司法体制改革(司法改革),保证法院、检察院依法独立行使职权,实现司法公正,取得初步成效;加强对权力的监督制约,尊重保障人权,不仅是一种政治观念,而且越来越普遍地落实到各种制度、程序和规范之中?十多年来我们取得了巨大的成就,但也面临不少问题。这就需要我们从国外相对先进的立法中总结、学习知识和经验。
罗马时期的法与立法通常意义上的罗马法,指的是古罗马发达的私法。在罗马法中,法的渊源极其丰富。其包括成文法、长官的谕令、皇帝的诏令、元老会的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。在成文法与习惯法的关系方面,后者可以补充前者的不足,习惯法如果不再适应时代的需要,当然可以用成文法加以变更。但习惯法能否变更成文法?罗马法对此没有建立统一的规则。当时不同法学家的解释也不统一。但是,我们从上述罗马法的渊源可以看出,罗马国家对于民事裁判并不实行太强的规制,各种不同的法源对法律的进化起到了极大的指导作用。因此,罗马法的发达有赖于罗马法法源的丰富。可见,在罗马法时期,法与立法是属于不同的概念范畴。罗马法中关于自然法、市民法和万民法的分类就是区分法与立法的雏形。自然法被认为是神与人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。而立法则表现为市民法和万民法中的成文法规定。
立法的作用旨在成为唯一的法律权威,这意味着立法应该可以适用于将来可能发生的一切案件的裁判。但是,未来的各种情势错综复杂,因此这种在具备完美知识的前提下的立法是不可能出现的。因为理性无法达到一个“全知全能”的地步。通过法与立法的分立,历史法学派告诉我们的就是:“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量,而不是通过立法者的专断意志形成的。”理性不再是衡量立法的尺度,完全以理性为基础的立法也是不合理的。对待理性的态度是理清法与立法关系的关键所在。那么,面对上述问题,我们应该具备一种什么样的理性观?这一点往往在分析法与立法的问题中被忽略了。
理性问题的回避不但会导致法与立法的关系还会继续处于模糊的状态,而且会使得理性继续伴随自然科学的发展而膨胀,进而使立法成为一种全知全能的立法意志的代表。这对于社会的发展来说是致命的。 因此,我们在建设具有中国特色的社会主义法治社会的啥时候要正确处理立法过程中出现的合理与合法的问题,即在不违反立法程序与立法原则的前提下追求法律的合理性,努力趋使法律在具有合法性的同时具有合理性。尽管两者有时会冲突,切不会绝对完美的同时融入到法律当中,但我们在法治进程中要孜孜不倦的最求完美,不断的协调发展我们的法律。
参考文献:
1.《理性主义的种类》邓正来选编译
2.《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版
3.《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版
4.《法理学》(第3版)张文显主编 高等教育出版社 2007年
