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8.3 论证结果的反观检验
8.3.1 谋求稳定性与可预见性
无论是法律原则、判例、法理、习惯传统还是政策，在成为法官推理的工具之前，都不具有典型的兼具行为模式和法律后果的明确指示作用。它们的作用必须在法官发现、整理、说明之后才能体现出来。它们实实在在地存在于疑难案件中，不是以规范的形式，而是以规范的实质，或者可以说是“灵活的、具有情境敏感性的法律规范，在适用中需要作出评价性的判断”。这种潜在的存在形式，具有变动性，法官发现、认识并将它们纳入推理大前提的结构当中，它们即具有实际的意义。关键的问题是，作为非正式规范，原则、理念、习惯等等概念组成的理由本身应是符合逻辑和价值需要的，而且又比较确定的服务目标，如此才能保障由此推理出的结论符合人们的预期，满足人们对正义的期待。法官必须理解，司法的作用决不仅仅是求得一个真实的结论，真实与正确、实用、正义、进步并不在一个语境里。司法需要实现很多目的，有些目的的价值远在真实之上。实践中的法律推理很难摆脱对社会环境的依赖，社会的特别需要确实也有力地影响和支配法官对法律的理解。
法官的确在需要的时候享有并行使自由裁量权，价值、公共政策、集团利益、紧急情态、利益平衡等等名义上的法外因素，都始终伴随法官推理的全过程，并导向了最终的判断。多种法外因素的参与使思维过程显得神秘不可知，外界拿不准在法官内心，什么占据了他裁量的空间，他是否在每一个案件中都坚持同样的标准。但是，多种法外因素的存在并非只可能导向不确定与不可知，有一点是应当理解的，只有在充分考虑了各种可能的重要因素之后，法官得出结论才更可能接近合理性和正义，法官的决定才更可能是在经过检验与反思程序后作出，这可能是单纯依靠法律难以实现的。如果说单一的法律元素是一种稳定性，那么，多元的法外因素的博弈与平衡是对稳定的巩固，这样，或许才能“建构最连贯或最公正的图景”。?因此，司法具有稳定性应当是一项原则，稳定性也是司法的良好品性。在一定程度上，我们感谢法外因素组成的非正式规范为优良的裁量结果提供了大前提基础。当然，并非每个法官的每次推理都会实现合理性，保障稳定性与确定性，毕竟推理是思维活动，评价与态度是非常主观的概念。我们能够期待的是，“人的自我反思能力的存在使客观性的建构成为可能”，即使是在主观世界里。
在非正式规范的设定过程中，法官个人的经验以及对基本公平、正义的理解起着决定作用。由于法官的经验及教育背景的差异，法官对大前提的选择也会表达个性，法官的直觉和对结论合理性的先入为主会主导法官对理由的分辨。这也就是我们常常感知到的司法困惑：先有结论还是先有理由？先有前提还是先有结论？③如果法官没有形成明显的内心倾向，在构建大前提时会面对多元的选择可能，辩证推理因此具有相当的不可预期性，并事实上成为了价值判断。由于不同时期法利益具有不同的重要性，法官的选择不应背离时代的需要，而应对时代需要保持高度敏感。
当然，时代需要是变化的，但并非不可孙磨，对时代需要的体认应受到技术与理性的双重约束，其底线是平等对待，一以贯之。
8.3.2 叩问平常人的良心
经过前面的讨论，我们可以得出结论，“作为一种认识和实践高度统一的活动，法律推理内部存在诸如规则与原则，逻辑与经验、真理与价值等错综复杂的矛盾。” ?矛盾的客观存在以及解决矛盾的现实需要为法官自由裁量权预留了广阔空间，法官作为深谙法律精神的专业人，也具有行使权力的资格。但是，法官不可以以专业的理性精神为理由陷于专业人的思维模式，脱离生活的土壤和民众的感情，对法律做孤立的理解。法律在很大程度上与“平常人的良心”息息相关。如果法律适用的结果明显违背平常人对事实和问题的基本想法，法官裁量的结果反而制造了更大的矛盾冲突，证明问题的处理不成功。因此，尽管自由裁量是在皆可的方案中作适当的权衡，尽管自由裁量是一种选择权，在形成裁判模式以后，法官还须反思裁量结果的可接受性。除了符合法律及法理的基本要求外，“平常人的良心”也是一个重要标准。“平常人的良心”是朴素的道德情感，无所谓对错，无所谓理性，无所谓逻辑，是任何正常人在特定情形下都可能产生的情绪反应，法官也不例外。
一般来说，法律直接反映民众的好恶，民众的是非观也是立法态度的重要折射，法律与“平常人的良心”总体一致。当法律给出空间供法官自由裁量，法官没有法律的明文规定作为依托，其裁量结果是否合理，是否公平，无法通过检验推理大前提是否真实可靠来判断，但可以借助“平常人的良心”来检验。法官作为理性人，善于通过逻辑的方式解决问题，但法官也非超脱于尘世，并不丧失对公平正义的原始感知力，关键是法官在自由裁量的时候，是否有尊重并考虑民间情感的习惯和思维方式。这一类似直觉的思维方式直接补充了法律的正义性，而不是“要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评判来作为代替”。
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